Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу N А46-22178/2009 По делу о привлечении к ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 26 февраля 2010 г. по делу N А46-22178/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей Золотовой Л.А., Киричек Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8882/2009) общества с ограниченной ответственностью “Альтекс“ город Омск на решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2009 по делу N А46-22178/2009 (судья Чернышев В.И.), принятое по заявлению и.о. прокурора Центрального административного округа города Омска Храмых П.П. к обществу с ограниченной ответственностью “Альтекс“ город Омск

о привлечении к административной ответственности
общества с ограниченной ответственностью “Альтекс“ город Омск,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью “Альтекс“ город Омск - не явился, извещен;

от и.о. прокурора Центрального административного округа города Омска Храмых П.П. - Марченко Т.В. (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

Исполняющий обязанности прокурора Центрального административного округа г. Омска Храмых П.П. (далее - заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью “Альтекс“ (далее - ООО “Альтекс“, общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), на основании постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 21.10.2009.

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.11.2009 по делу N А46-22178/2009 ООО “Альтекс“ привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в сумме 40 000 рублей, с конфискацией орудия совершения административного правонарушения (лотерейного терминала).

Обществом решение суда первой инстанции обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

07.10.2009 прокуратурой Центрального административного округа г. Омска проведена проверка соблюдения Обществом законодательства, регулирующего деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового аппарата по адресу: г. Омск, ул. 10 лет Октября, 40.

Проверкой установлено, что ООО “Альтекс“ осуществляет действия, связанные с мероприятиями по розыгрышу призового фонда всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“ - 1 серия, на основании договора, заключенного с ООО “Нейва“. Организатором всероссийской негосударственной бестиражной лотереи Электрошанс“-1 серия является ООО “Сириус“ (разрешение ФНС РФ от 10.10.2006-251). 01.07.2009 между организатором лотереи и ООО “ШАНС“ был заключен договор
N 1С-ЭЛ/2009 на проведение лотереи, согласно которому последнее выступило в качестве оператора лотереи.

01.07.2009 между оператором лотереи и ООО “Нейва“ был заключен договор N 1Ш-ЭЛ/2009 по выполнению мероприятий, связанных с розыгрышем призового фонда потерей, согласно которому ООО “Нейва“ выступило в качестве лотерейного агента.

В целях выполнения принятых на себя обязательств ООО “Альтекс“ по договору с ООО “Триумф“ от 26.02.2009 N 26/02 приобрело лотерейный терминал серии “Lotobox3“, который был установлен в КЦ “Атриум-кино“.

Прокуратурой установлено, что осуществляемая ООО “Альтекс“ деятельность с использованием лотерейных аппаратов серии “Lotobox“ обладает признаками азартной игры с использованием игровых аппаратов.

Согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, представленным ООО “Альтекс“, в целях определения выигрышных игровых комбинаций в процессе проведения розыгрыша используется лотерейное оборудование (лототроны, лотерейные терминалы, лотерейное операционное оборудование), представляющее собой устройство, оснащенное лотерейной программой, снабженной электронными игровыми комбинациями и предназначенное для выбора электронных игровых комбинаций из числа электронных игровых комбинации, установленных в лотерейной программе.

Для участия в розыгрыше призового фонда лотереи участнику лотереи необходимо через лотерейное оборудование оплатить лотерейную ставку, после чего через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования или иного устройства генерирует процесс случайного выбора лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбинаций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудования автоматически отображается выбранные лотерейным оборудованием электронная игровая комбинация.

Проведенной проверкой установлено, что 07.10.2009 в КЦ “Атриум-кино“ Ивановым Д.Г. осуществлена игра на вышеуказанном лотерейном терминале, ТУ 9685-02-734 75939-2008, заводской номер АР 0084 (протокол осмотра места происшествия от 07.10.2009, объяснения Иванова Д.Г., Гидеон А.В., Юшина В.М., Шевелева В.В.).

Опрошенный в ходе проверки Иванов Д.Г. пояснил,
что вставил денежную купюру номиналом 100 рублей в купюроприемник аппарата, выбрал одну из предложенных игр. Когда нажал клавишу, на экране аппарата закрутился барабан, после чего выпала выигрышная комбинация, где путем нажатия клавиши необходимо было угадать карту. После того, как он не угадал карту, выпавшая комбинация была проиграна. Нажав на клавишу “снятие выигрыша“ из отверстия под купюроприемником появилась денежная купюра номиналом 50 рублей.

Опрошенный в ходе проверки директор ООО “Альтекс“ Ткаченко М.Н. пояснил, что лотерея осуществляется следующим образом: участник вносит денежные средства в аппарат через купюроприемник, после чего выбирает вариант визуального отображения электронного билета. Путем нажатия на клавишу аппарата “Играть“ участник приобретает лотерейный билет и автомат отображает результат лотереи (выигрышный либо проигрышный). Стоимость одного электронного билета (лотерейной ставки) составляет 10 рублей. Игра осуществляется в один тур. Участник лотереи не имеет возможности влиять на сумму выигрыша путем осуществления им каких-либо действий. Пополнение счета возможно путем выдачи лотерейным терминалом выигрышных комбинаций либо внесения денежных средств участником лотереи. Участник лотереи самостоятельно не может увеличить сумму выигрыша. Выигрыш предусмотрен лотерейным билетом и может составлять от 10 рублей и более. Размер выигрыша определяется организатором лотереи на момент изготовления лотерейных билетов.

Также проведенной проверкой установлено, что в используемом обществом оборудовании процесс выбора электронной игровой комбинации определяется случайно, без участия организатора азартных игр или его работников.

По таким основаниям, в действиях ООО “Альтекс“ Прокурором было усмотрено наличие состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

По результатам проверки Прокурором в соответствии со статьей 28.4 КоАП
РФ 21.10.2009 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. На основании данного постановления Прокурор обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, привлекая ООО “Альтекс“ к административной ответственности, исходил из того, что вышеназванная деятельность общества не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи. Суд указал, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

По мнению суда, осуществляемая ООО “Альтекс“ деятельность с использованием лотерейных аппаратов серии “Lotobox“ обладает признаками азартной игры с использованием игровых аппаратов. В обоснование названного вывода суд первой инстанции указал, что материальный выигрыш в используемом ООО “Альтекс“ оборудовании определяется случайно, без участия организатора азартных игр или его работников, а, следовательно, данный вид деятельности соответствует азартным играм, основанным, прежде всего на риске, то есть опасности непредвиденных потерь денежных средств.

Суд посчитал, что лотерейно-операционный терминал, используемый ООО “Альтекс“ для проведения Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, является игровым оборудованием (игровым автоматом), а, следовательно, действия заинтересованного лица попадают под юрисдикцию Федерального закона “О государственном регулировании деятельности по организации и, проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“, регулирующий деятельность по организации и проведению азартных игр, для осуществления которой необходимо получение лицензии (разрешения), а с 01.07.2009 осуществлять данный вид деятельности необходимо только в отведенных федеральным законодательством игорных зонах.

В апелляционной жалобе общество выражает свое несогласие с выводами суда первой инстанции, считает, что в
его действиях отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество считает, что осуществляемая им деятельность является абсолютно законной, так как организована с соблюдением всех требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“, о чем свидетельствуют: Приказ от 11.09.2006 N 7 Генерального директора ООО “Сириус“, устанавливающий условия лотереи; разрешение ООО “Сириус“ на проведение Всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия, выданное Федеральной налоговой службой N 251, сроком на 5 (пять) лет.

Общество в апелляционной жалобе анализирует нормативные положения действующего законодательства, устанавливающие различия лотереи и азартной игры, в результате чего приходит к выводу, что принцип розыгрыша призового фонда лотереи с использованием лотерейного оборудования идентичен проведению азартной игры с использованием игрового аппарата. По мнению подателя жалобы, технические возможности игрового автомата позволяют его использовать и в проведении розыгрыша призового фонда лотереи как технические возможности лотерейного оборудования позволяют использовать его в проведении азартных игр.

Кроме того, ООО “Альтекс“ указывает, что 21.10.2009 было проведено компьютерно-техническое исследование и для производства исследования был представлен специалисту системный блок, а также жесткий диск лотерейного оборудования общества. В соответствии с заключением указанного исследования лотерейное оборудование содержит программное обеспечение “Электрошанс“, в котором, в отличие от игровых автоматов, варианты выигрышных комбинаций определяются на стадии создания лотереи (основным критерием отличия игрового автомата является определение игровой комбинации во время розыгрыша). В лотереях “Электрошанс“ игровые комбинации сгенерированы заранее (при выпуске тиража) и зафиксированы в программно-лотерейном продукте.

В судебном заседании представитель Прокурора с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Общество
явку своего представителя не обеспечило, ходатайства об отложении дела не заявляло, о времени и месте рассмотрения уведомлено надлежащим образом, в связи с чем по правилам статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в его отсутствие.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя прокурора, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ “О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации“ (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 этого Закона игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край;
Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

При этом в силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса, и предоставляющего организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Суть настоящего спора сводится к тому, что административный орган квалифицирует деятельность общества (лотерейного агента) как деятельность по организации игорного бизнеса, без наличия на то соответствующего разрешения, а общество не соглашается с квалификацией прокурора и считает, что участвовало в организации лотереи, для осуществления которой разрешения не требуется.

Апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о том, что вышеназванная деятельность привлекаемого к ответственности лица не относится к деятельности по организации (проведению) лотереи.

Так, правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11 ноября 2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей
в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Понятие игрового автомата дается в пункте 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ, а именно, это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Суд первой инстанции правомерно сделал вывод из названных норм о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников.

Судом первой инстанции установлено, что согласно условиям проведения всероссийской негосударственной бестиражной лотереи “Электрошанс“-1 серия розыгрыш призового фонда лотереи проводится в два тура. В первом туре лотереи после оплаты лотерейной ставки через лотерейное оборудование и посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования генерирует процесс случайного выбора лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации из диапазона электронных игровых комбинаций, установленных в лотерейной программе, после чего на экране лотерейного оборудования автоматически отображается одно из игровых полей, входящее в электронную игровую комбинацию. Посредством нажатия клавиш лотерейного оборудования участник лотереи переходит иные игровые поля, автоматически отображаемые на экране лотерейного оборудования и входящие в состав выбранной лотерейным оборудованием электронной игровой комбинации.

То есть, итогом взаимодействия
участника лотереи с лотерейным автоматом является случайное определение выигрыша и его размер не устанавливается организатором лотереи, а фактически генерируется автоматом.

При названных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что процесс взаимодействия участника лотереи с лотерейным оборудованием, предоставленным обществу, не соответствует целям лотереи в том смысле, который определен пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11 ноября 2003 N 138-ФЗ “О лотереях“, а именно, направленности на получение участником лотереи, в случае признания его выигравшим, части призового фонда лотереи, определенной организатором лотереи.

Кроме того, апелляционный суд находит всероссийскую негосударственную бестиражную лотерею “Электрошанс“-1 не отвечающей признакам (критериям) бестиражной лотереи.

Так, в соответствии с пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ “О лотереях“ бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи.

Учитывая, что распределение выигрыша по лотерейным билетам осуществляется автоматами, а не самим организатором бестиражной лотереи, апелляционный суд приходит к выводу, что всероссийская негосударственная бестиражная лотерея “Электрошанс“-1, бестиражной лотереей не является.

Таким образом, указанную деятельность общества суд первой инстанции правомерно отнес к деятельности по организации азартных игр.

Кроме того, в соответствии со статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Учитывая то обстоятельство, что материальный выигрыш в используемом обществом оборудовании определяется случайно, без участия общества или его работников, а само оборудование используется ООО “Альтекс“ для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, основным элементом которой является риск, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что используемое заинтересованным лицом оборудование является игровым, а осуществляемая им деятельность представляет собой деятельность по организации и проведению азартных игр.

В апелляционной жалобе общество высказало позицию, согласно которой осуществляемая им деятельность не подпадает под признаки азартной игры, в том числе потому, что в соответствии с заключением, сделанным по результатам компьютерно-технического исследования, лотерейное оборудование содержит программное обеспечение “Электрошанс“, в котором, в отличие от игровых автоматов, варианты выигрышных комбинаций определяются на стадии создания лотереи (основным критерием отличия игрового автомата является определение игровой комбинации во время розыгрыша). В лотереях “Электрошанс“ игровые комбинации сгенерированы заранее (при выпуске тиража) и зафиксированы в программно-лотерейном продукте.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы, поскольку судом первой инстанции данное заключение было оценено надлежащим образом и не принято в качестве надлежащего доказательства. С такой оценкой апелляционная коллегия полностью согласна.

Так, судом первой инстанции установлено, что на разрешение специалиста были поставлены вопросы:

- Имеются ли на представленном жестком диске представленного системного блока программы, позволяющие осуществлять азартные игры с использованием сети Интернет и/или с использованием телекоммуникационных сетей, принцип их работы, когда использовали данные программы?

- Имеется ли на представленном системном блоке операционная система “Windows“: является ли она лицензионной, правомерно ли использование данной операционной системы в деятельности юридического лица?

Для производства исследования поступили: Системный блок в корпусе черного цвета. Жесткий диск Maxtor модели STM38O815AS серийный номер 6QZ78DHE в металлическом корпусе серебристого цвета.

Судом первой инстанции было указано, что выводы исследования не соответствуют поставленным перед специалистом вопросам, а исследовательская часть содержит лишь ничем не подтвержденный вывод о наличии заранее сгенерированных игровых комбинаций в программном продукте (отсутствуют указание на файлы, содержащие данные комбинации, и т.д.).

Из представленного заключения следует, что в качестве одного из методов использовалось обнаружение программного обеспечения, позволяющего осуществлять азартные игры, описывался принцип его работы.

Вместе с тем, исследовательская часть не содержит сведений об осуществлении специалистом каких-либо технических операций и действий, направленных на обнаружение указанного программного обеспечения. Описание принципа работы оборудования осуществлено путем копирования документации, размещенной на интернет-сайте производителя терминала (http://www.auto-pay.m/loto/electroshans/mles/), а не путем проведения экспериментального исследования, в связи с чем данное описание не может быть, объективным.

Кроме того, технический регламент, принятый в соответствии с Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ “О техническом регулировании“ и определяющий параметры (характеристики) лотерейного оборудования, в настоящее время отсутствует, в связи с чем разграничение лотерейного и игрового оборудования возможно, по мнению суда, исключительно по характеру его использования.

До принятия соответствующего технического регламента вопросы отнесения того или иного оборудования к категории игрового или лотерейного не могут быть поставлены на разрешения эксперта или специалиста, поскольку ответ на указанный вопрос является оценочным.

Поскольку материалами дела подтвержден факт организации обществом игорной деятельности без наличия на то специального разрешения, суд апелляционной инстанции заключает о правомерном привлечении ООО “Альтекс“ к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией орудия совершения административного правонарушения.

Судом апелляционной инстанции установлено, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, сроки привлечения к административной ответственности, предусмотренные статьей 4.5 КоАП РФ, не истекли, назначено в пределах санкции, установленной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в минимальном размере.

Суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал обстоятельства дела и принял законное и обоснованное решение в соответствии с нормами материального и процессуального права, у апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения.

Апелляционные жалобы на решения арбитражного суда, принятые по делам о привлечении к административной ответственности, государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем государственная пошлина в размере 1000 руб. 00 коп., уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы (платежное поручение N 49 от 27.11.2009), подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Омской области от 17.11.2009 по делу N А46-22178/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Альтекс“ - без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью “Альтекс“, зарегистрированному за основным государственным регистрационным номером 1095543003830 (ИНН 5501216345), расположенному по адресу: г. Омск, ул. 22 Апреля, дом 56, кв. 59, государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., уплаченную по платежному поручению N 49 от 27.11.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А.СИДОРЕНКО

Судьи

Л.А.ЗОЛОТОВА

Ю.Н.КИРИЧЕК