Решения и определения судов

Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2010 по делу N А81-5248/2009 По делу об отмене постановления о привлечении к ответственности по ст. 14.5 КоАП РФ за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо без применения контрольно-кассовых машин.

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 25 января 2010 г. по делу N А81-5248/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Киричек Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8585/2009) инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.10.2009 по делу N А81-5248/2009 (судья Каримов Ф.С.), принятое по заявлению прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа

3-е лицо: Индивидуальный
предприниматель Ф.И.О. br>
о признании незаконным и отмене постановления инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.12.2008 N 267 о привлечении индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей:

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа - не явился, извещен;

от прокурора Ямало-Ненецкого автономного округа - не явился, извещен;

от Индивидуального предпринимателя Ф.И.О. - не явился, извещен;

установил:

Прокурор Ямало-Ненецкого автономного округа обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа от 11.12.2008 N 267 о привлечении индивидуального предпринимателя Ф.И.О. к административной ответственности.

Решением названного арбитражного суда от 02.10.2009 требования прокурора были удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, инспекция подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить как незаконное и необоснованное. При этом сослалась на ошибочность вывода суда об отсутствии у налогового органа полномочий на осуществление контрольной закупки при проверке соблюдения законодательства о применении контрольно-кассовой техники в связи с тем, что Федеральным законом от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ не установлено ограничений в выборе форм таких проверок.

В обоснование изложенной позиции налоговый орган ссылается на позицию, изложенную в Постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 24.07.2009 N 46-АД09-1, в соответствии с содержанием которого, акт контрольной покупки, осуществленной сотрудниками налогового органа, учтен судом как одно из доказательств факта совершения налогового правонарушения.

По убеждению налогового органа, факт совершения предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтверждается
собранными по делу доказательствами: протоколом об административном правонарушении N 270 от 04.12.2008 актом проверки оцененными начальником инспекции в совокупности с другими материалами дела по правилам статьи 26.11 КоАП РФ.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа прокурор выражает свое несогласие с доводами подателя жалобы, считает решение суда законным обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Участвующие в деле лица своих представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, отзыв на нее, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 03.12.2008 налоговым органом была проведена проверка соблюдения предпринимателем требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“ в ходе которой должностными лицами налогового органа была осуществлена контрольная покупка товара, что нашло отражение в акте проверки серии 89 N 003970. В ходе проверки налоговый орган выявил факт неприменения предпринимателем ККТ, о чем был составлен протокол об административном правонарушении N 270.

11 декабря 2008 г., на основании акта проверки от 03 декабря 2008 N 003970, протокола об административном правонарушении от 03 декабря 2008 N 270, налоговым органом было вынесено постановление N 267 о привлечении индивидуального предпринимателя Мунтяну В.И. к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление налогового органа мотивировано тем, что при проведении проверки торгового места N 67, рынка
“Север“, расположенного по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, принадлежащего индивидуальному предпринимателю Мунтяну В.И. установлено, что осуществлен наличный денежный расчет за детский йогурт “Растишка“ на сумму 80 руб. без применения контрольно-кассовой техники, без выдачи бланков строгой отчетности.

Названное постановление налогового органа было выявлено прокурором в ходе проверки законности привлечения к административной ответственности индивидуальных предпринимателей должностными лицами инспекции, что подтверждается рапортом помощника прокурора г. Ноябрьска от 09.09.2009 г.

Посчитав постановление инспекции незаконным, прокурор обратился в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением об его отмене. В обоснование заявленных в суде первой инстанции требований заявитель ссылался на то, что при проверке соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ “О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт“, доказательства подтверждающие вину предпринимателя получены с нарушением закона, а именно: с применением методов не обусловленных законодательством, устанавливающим полномочия налоговых органов, сочтя обоснованной позицию прокурора.

Решением от 02.10.2009 арбитражный суд первой инстанции означенное постановление признал незаконным и отменил.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности,
а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Удовлетворяя заявленное прокурором требование о признании незаконным и отмене постановления от 11.12.2008 N 267, суд первой инстанции сослался на недоказанность надлежащими доказательствами факта совершения обществом административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ. При этом исходил из того, что правонарушение выявлено в ходе проведения контрольной закупки, в то время как налоговый орган не наделен правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания означенного вывода суда незаконным.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которое оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Довод налогового органа о том, что событие административного правонарушения доказано, не подтвержден материалами дела, и отклоняется судом в связи со следующим.

Налоговым органом не доказано событие правонарушения, в силу того, что контрольная закупка произведена налоговым органом, не наделенным правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 “О налоговых органах Российской Федерации“, пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 “Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе“.

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

В соответствии со ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ
“Об оперативно-розыскной деятельности“ проверочная закупка относится к числу оперативно-розыскных мероприятий.

Статья 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ содержит закрытый перечень органов, правомочных проводить оперативно-розыскные мероприятия, к числу которых налоговые органы не отнесены.

В соответствии с п. 14 Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок, утвержденной Приказом МВД РФ N 76 и МНС РФ от 22.01.2004 N АС-3-06/37, зарегистрированным в Минюсте РФ за N 5688 от 26.02.2004 г. (далее -Инструкция) сотрудники органов внутренних дел участвуют в проведении выездной налоговой проверки путем осуществления полномочий, предоставленных им Законом Российской Федерации “О милиции“ и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 16 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 “О милиции“ милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право осуществлять оперативно-розыскную деятельность в соответствии с федеральным законом.

Пунктом 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности“ при осуществлении оперативно-розыскной деятельности проводится такое оперативно-розыскное мероприятие как проверочная закупка.

По смыслу приведенных норм проведение контрольной закупки работником налогового органа без привлечения сотрудников органов внутренних дел является незаконным.

Арбитражным судом установлено и подтверждено материалами дела, что покупка осуществлена лично проверяющими сотрудниками налогового органа - Кузнецовой Н.Ю., Андреевой Н.В.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Следовательно, акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены с нарушением действующего законодательства и в силу статьи 64 АПК РФ не могут быть признаны доказательствами по делу.

Данная позиция изложена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 3125/08 по делу
N А03-4802/07-2.

Ссылка в жалобе на Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 24.07.2009 N 46-АД09-1 не принимается во внимание, поскольку в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 N 3125/08, от 16.06.2009 N 1000/09, от 16.06.2009 N 1988/09 определена иная правовая позиция в применении законодательства.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, правильно применил нормы материального права, подлежащие применению в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 02.10.2009 по делу N А81-5248/2009 - оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А.ЗОЛОТОВА

Судьи

А.Н.ЛОТОВ

Ю.Н.КИРИЧЕК