Решения и определения судов

Определение Ленинградского областного суда от 08.04.2010 N 33-1467/2010 Отсутствие доказательств обоснованности прекращения трудового договора на основании пункта 5 статьи 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, а также несоблюдение работодателем порядка увольнения работника в части истребования мнения профсоюза служат основанием для удовлетворения требований работника о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка и компенсации морального вреда.

ЛЕНИНГРАДСКИЙ ОБЛАСТНОЙ СУД

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 8 апреля 2010 г. N 33-1467/2010

Судебная коллегия по гражданским делам Ленинградского областного суда в составе:

председательствующего Логовеевой Е.Г.

судей Соколовой С.Е. и Шадриной Е.В.

при секретаре Х.

с участием прокурора Гавриловой Е.В.

рассмотрела в судебном заседании дело по кассационной жалобе ООО “Охранное предприятие “Шип“ на решение Волховского городского суда Ленинградской области от 16 февраля 2010 года, которым удовлетворены исковые требования И. к Обществу с ограниченной ответственностью “Охранное предприятие “Шип“ о восстановлении на работе, взыскании оплаты времени вынужденного прогула, признании незаконным приказа N 68 от 30 октября 2009 года о наложении дисциплинарного взыскания и взыскании компенсации морального вреда.

Заслушав доклад судьи Ленинградского областного суда Логовеевой
Е.Г., объяснения представителя ООО “Охранное предприятие “Шип“ К., поддержавшего доводы кассационной жалобы, возражения И. и его представителя Г.Ж., заключение прокурора Ленинградской областной прокуратуры Гавриловой Е.В., полагавшей решение суда законным, а доводы жалобы необоснованными и не подлежащими удовлетворению, судебная коллегия по гражданским делам Ленинградского областного суда

установила:

И. обратился в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью “Охранное предприятие “Шип“ о признании незаконным приказа N 68 от 30 октября 2009 года о наложении дисциплинарного взыскания и отмене его, восстановлении на работе в должности охранника отдела охраны “Волхов“ в смене N 3, взыскании оплаты времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда, в размере 50000 рублей, указав в обоснование, что с 14 ноября 2007 года работал у ответчика в должности охранника отдела охраны “Волхов“. 17 ноября 2009 года приказом N 41-к был уволен по п. 5 ч. 1 ст. 81 Трудового кодекса РФ. Основанием для увольнения послужили докладные записки начальника смены от 01.02.2009 года, 29.03.2009 года, 30.04.2009 года с которыми он не был ознакомлен. По указанным докладным запискам на него не было наложено ни одного дисциплинарного взыскания, но он был лишен премии. Приказ от 30 октября 2009 года N 68 “О результатах проверки несения службы на охранном объекте“ с объявлением выговора за сон на посту, положенный в основу приказа N 41-к от 17 ноября 2009 года об увольнении, считает незаконным, так как согласно с ч. 5 ст. 192 ТК РФ при наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен. Более того, за каждый дисциплинарный проступок может быть применено
только одно дисциплинарное взыскание, а из приказа об увольнении следует, что за один и тот же дисциплинарный проступок на него наложили два дисциплинарных взыскания в виде выговора и увольнения. Кроме того, его увольнение произведено без согласования с профсоюзным органом. 16 октября 2009 года была создана первичная профсоюзная организация работников ООО “Охранное предприятие “Шип“, он был избран председателем указанной первичной профсоюзной организации. Считает, что его увольнение вызвано тем, что он неоднократно обращал внимание работодателя на нарушения трудового законодательства при организации работы охранников, а именно, отсутствие перерыва на отдых, обогрев, прием пищи. Кроме того, полагает ответчик должен компенсировать ему моральный вред в размере 50000 рублей.

Представитель ответчика исковые требования не признал в полном объеме.

Судом постановлено решение, которым исковые требования удовлетворены частично.

Признан незаконным приказ N 68 от 30 октября 2009 года о наложении дисциплинарного взыскания на И. в виде выговора.

Признано незаконным расторжение трудового договора с И. и его увольнение с работы 17 ноября 2009 года.

И. восстановлен на работе в должности охранника отдела охраны “Волхов“ ООО “Охранное предприятие “Шип“ с 17 ноября 2009 года.

С ООО “Охранное предприятие “Шип“ в пользу И. взыскана заработная плата за время вынужденного прогула с 17 ноября 2009 года по 16 февраля 2010 года, в сумме 35443 рублей 20 копеек (тридцать пять тысяч четыреста сорок три рубля 20 копеек) и компенсация морального вреда в размере 10000 рублей (десять тысяч рублей), а всего взыскано 45443 рубля 20 копеек (сорок пять тысяч четыреста сорок три рубля 20 копеек). В остальной части иска отказано. С ООО “Охранное предприятие “Шип“ взыскана государственная пошлина в сумме
1463 рублей 30 копеек.

Решение в части восстановления на работе обращено немедленному исполнению.

Определением Волховского городского суда от 4 марта 2010 года внесены исправления в мотивировочную и резолютивную часть решения суда в части даты восстановления “18 ноября 2009 года“ вместо “17 ноября 2009 года“ и исправлена арифметическая ошибка в расчете заработка за время вынужденного прогула.

В кассационной жалобе ООО “Охранное предприятие “Шип“ просит решение суда отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Полагает, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права. Факт описки в приказе от 30 октября 2009 года в дате совершения проступка является недостаточным для признания его незаконным. Неправильным является и вывод о незаконности увольнения без учета мнения первичной профсоюзной организации. Судом допущены ошибки в дате восстановления и сумме среднего заработка за время вынужденного прогула.

Проверив дело, обсудив доводы жалобы, судебная коллегия по гражданским делам Ленинградского областного суда не находит оснований к отмене или изменению решения суда по доводам жалобы.

В силу п. 5 части 1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор с работником может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В силу ст. ст. 12, 56 ГПК РФ, правосудие по гражданским делам осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, именно на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение,
явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло явиться основанием для расторжения трудового договора, и работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

Разрешая требования, суд на основе исследования и оценки фактических обстоятельств и представленных доказательств, а также заслуживающих внимания доводов сторон пришел к правомерному выводу о незаконности приказа об увольнении и наличии оснований для удовлетворения требований о восстановлении на работе.

Вывод суда является обоснованным и мотивирован в решении надлежащим образом.

При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 статьи 81 Трудового кодекса РФ за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено. Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части 1 статьи 81 Трудового кодекса РФ, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

Судом установлено, что трудовые отношения с истцом прекращены на основании Приказа Генерального директора ООО “Охранное предприятие “Шип“ N 41-к от 17 ноября 2009 года об увольнении, в связи с неоднократным неисполнением без уважительных причин трудовых обязанностей работника, имеющего дисциплинарное взыскание, по пункту 5 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации (л.д. 120).

В приказе основанием увольнения указаны докладные записки начальника смены от 01.02.2009 года, 29.03.2009 года, 30.04.2009 года, 27.10.2009 года, 01.10.2009 года, копия приказа о дисциплинарном взыскании от 30.10.2009 года N 68, объяснительные записки
И. от 01.02.2009 года, 27.10.2009 года, 08.11.2009 года, служебные записки и.о. помощника начальника смены П. от 27.10.2009 года, 16.11.2009 года (л.д. 120).

Исследовав основание увольнения, суд установил, что по докладным запискам начальника смены N 3 от 01.02.2009 года, 29.03.2009 года и 30.04.2009 года за ненадлежащее исполнение трудовых и должностных обязанностей, инструкций по пропускному и внутриобъектному режиму И. приказами работодателя снижался размер установленной ежемесячной надбавки, дисциплинарное взыскание не применялось.

Также установлено, что приказом N 68 от 30 октября 2009 года И. подвергнут дисциплинарному взысканию в виде выговора за грубое нарушение трудовой дисциплины (сон на посту) в ночь с 27 на 28 октября 2009 года в 4.50 на посту N 3 (л.д. 124).

Однако, в соответствии с графиком дежурства охранников смены N 3 отдела охраны “Волхов“ ООО “ОП “Шип“ в октябре 2009 года и табелем учета рабочего времени смены N 3 за октябрь месяц 2009 года И. работал 24 часа с 8 часов утра 26 октября до 08 часов утра 27 октября 2009 года, 27 и 28 октября 2009 года у И. были выходные дни (л.д. 257, 259).

Таким образом, суд правомерно признал приказ N 68 от 30 октября 2009 года И. необоснованным и исключил его из системы нарушений.

Довод ответчика, что суд, установив описку в приказе от 30 октября 2009 года в дате совершения проступка должен был в соответствии с п. 61 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года по аналогии изменить ошибочно указанную дату или указать на правомерность наложения взыскания, основан на неправильном толковании норм материального права и указанного Постановления Пленума, и
не может быть положен в основу отмены решения суда.

Суд также правильно указал, что после увольнения работника не допускается внесение в ранее изданный приказ каких-либо изменений, в связи с чем приказ ООО “Охранное предприятие “Шип“ от 15 февраля 2010 года N 6 о внесении изменений в приказ N 68 от 30 октября 2009 года является незаконным.

Разрешая требования, суд также установил, что ответчиком нарушена процедура увольнения, а именно, в нарушение ч. 2 ст. 82 ТК РФ произведено увольнение работника, являющегося членом профсоюза, по основанию, предусмотренному п. 5 части первой статьи 81 ТК РФ без учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации.

Суд установил, что в ООО “Охранное предприятие “Шип“ 16 октября 2009 года была создана первичная профсоюзная организация, входящая в состав Волховской территориальной организации работников госучреждений и общественного обслуживания Межрегиональной Санкт-Петербурга и Ленинградской области организации профсоюза работников государственных учреждений и общественного обслуживания Российской Федерации, председателем которой избран И. (л.д. 18 - 21, 22). Документы о создании первичной профсоюзной организации переданы исполнительному директору К., Генеральный директор также был поставлен в известность путем направления ему необходимых документов посредством факсимильной связи.

Доводы ответчика в этой части о том, что отправка документов по факсу не может подтвердить их фактическое получение адресатом, являются надуманными и не могут быть положены в основу отмены решения суда.

Истец надлежащим образом поставил ответчика в известность о своем членстве в профсоюзной организации путем направления факсимильного сообщения ответчику. Доказательств его неполучения ответчиком не представлено.

Ссылка на Постановление Конституционного Суда РФ от 24 января 2002 года также не может быть принята во внимание. Речь идет не о
запрете увольнения, а о несоблюдении ответчиком порядка увольнения в части истребования мнения выборного органа профсоюзной организации.

В соответствии с разъяснением, содержащимся в п. 23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 года N 2 “О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации“ (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 года N 63), при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказать наличие законного основания увольнения и соблюдение установленного порядка увольнения возлагается на работодателя. При этом необходимо иметь в виду, что увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным пунктами 2, 3 или 5 части первой статьи 81 Кодекса, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 Трудового кодекса РФ (часть вторая ст. 82 ТК РФ). При этом, исходя из содержания части второй ст. 373 ТК РФ, увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае, если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, то есть не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника.

Согласно разъяснению, содержащемуся в п. 26 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ, в случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении
в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным, и он подлежит восстановлению на работе.

При разрешении требований суд учел также, что 17 ноября 2009 года И. было выдано направление на госпитализацию на дневное отделение МУЗ “Волховская центральная районная больница“, где он находился на лечении с 18 ноября по 23 ноября 2009 года (л.д. 25, 26).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что ответчиком при прекращении трудового договора с истцом допущены нарушения требований трудового законодательства, не представлено доказательств обоснованности прекращения трудового договора по п. 5 ст. 81 ТК РФ - неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, в связи с чем требования о восстановлении на работе подлежат удовлетворению.

Суд определил время вынужденного прогула И. с 18 ноября 2009 года по 16 февраля 2010 года (с учетом описки устраненной определением суда), что не противоречит закону и материалам дела.

Размер заработной платы за время вынужденного прогула определен судом исходя из среднего часового заработка И. - 73 рубля 84 копейки, на основании справки ответчика, представленной в судебном заседании 15 февраля 2010 года (л.д. 256), режима 5-дневной рабочей недели, установленного Правилами внутреннего трудового распорядка ООО “Охранное предприятие “Шип“.

Требования в этой части удовлетворены частично.

Средний дневной заработок И. определен 590 рублей 72 копейки (73 руб. 84 коп. x 8 час. = 590 руб. 72 коп.).

Таким образом, заработная плата И. за время вынужденного прогула с 18 ноября 2009 года по 16
февраля 2010 года составила 34852 рубля 48 копеек.

Доводы жалобы в части неправильности расчета не могут быть положены в основу отмены решения суда.

Согласно ст. 362 ГПК РФ основаниями к отмене решения суда в кассационном порядке являются существенные нарушения норм материального и процессуального права.

Правильное по существу решение суда не может быть отменено по одним только формальным основаниям.

Определением суда исправлена описка в дате восстановления истца и арифметическая ошибка в расчете, которые не меняют и не затрагивают существа решения.

Довод в части нетрудоспособности истца в период вынужденного прогула не может быть принят во внимание. Из дела следует, что листок нетрудоспособности истцу не выдавался и не оплачивался.

Довод ответчика в части работы истца по графику сменности также не может быть положен в основу отмены решения суда, поскольку является необоснованным. Судом учтено, что истец работал по графику сменности и расчет произведен исходя из среднего часового заработка И. - 73 рубля 84 копейки, на основании справки ответчика.

Доводы кассационной жалобы правовых оснований к отмене решения суда не содержат, основаны на неправильном толковании действующего законодательства, по существу сводятся к изложению обстоятельств, являющихся предметом исследования и оценки суда первой инстанции и к выражению несогласия с принятым судом решением.

Взыскивая компенсацию морального вреда суд учел обстоятельства увольнения, характер причиненных истцу нравственных страданий, требования разумности и справедливости.

Каких-либо оснований, предусмотренных ст. 362 ГПК РФ и влекущих отмену или изменение решения суда, судебной коллегией не выявлено.

Судебная коллегия полагает, что решение суда отвечает требованиям закона, мотивировано должным образом, оснований для его отмены по доводам кассационной жалобы нет.

Руководствуясь статьей 361 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия по гражданским делам Ленинградского областного суда

определила:

решение Волховского городского суда Ленинградской области от 15 февраля 2010 года оставить без изменения, кассационную жалобу ООО “Охранное предприятие “Шип“ - без удовлетворения.