Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.10.2010 по делу N А33-4144/2010 По делу о взыскании задолженности по договору о межсетевом взаимодействии в процессе предоставления услуг связи.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 октября 2010 г. по делу N А33-4144/2010

Резолютивная часть постановления объявлена “08“ октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен “11“ октября 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Петровской О.В.,

судей: Гуровой Т.С., Кирилловой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкреба К.В.,

при участии:

от ЗАО “Современные технологии связи“ (ответчика): Левицкого А.А. - представителя по доверенности от 16.04.2010;

от ОАО “Ростелеком“ (истца): Киселевой Е.В. - представителя по доверенности от 02.02.2010 N 10-453, Лаврикова И.В. - представителя по доверенности от 14.01.2010 N 10-438,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - закрытого акционерного общества “Современные технологии“

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 26 июля 2010
года по делу N А33-4144/2010, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи “Ростелеком“ (далее по тексту - истец, Ростелеком) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к закрытому акционерному обществу “Современные технологии связи“ (далее по тексту - ответчик, ЗАО “СТС“) о взыскании 311 169 руб. 07 коп. по договору N 26-02 от 09.03.2006.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 июля 2010 года иск удовлетворен.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, указав следующее:

- в марте и апреле 2008 года Ростелеком не обеспечил оказание услуги со скоростью 4 Мбит/с,

- суд первой инстанции неправомерно счел доказанным факт оказания услуги со скоростью 4 Мбит/с в марте и в апреле 2008 года. Кроме того, “Трафик по клиенту: “ЗАО “Современные технологии связи“ Расчетный период: 08.03.;08.04“ не содержит в себе данных об оборудовании, с которого были сняты соответствующие показания. Истец представил в материалы дела сертификаты на программный продукт, определяющий прохождение трафика, однако не представил никаких сведений о том, что таблица, положенная судом в обоснование решения, является следствием работы программного обеспечения. Таким образом, авторство таблицы неизвестно. Данному доводу ответчика судом первой инстанции оценка не дана;

- ни в “Электрическом паспорте...“ ни в таблице “Трафик по клиенту...“ не содержится сведений о “5 портах интерфейса G703“;

- паспорт на городское зоновое продление, составленный 16 октября 2008 года, не подтверждает факта оказания надлежащей услуги в спорный период (март - апрель 2008 г.);

- материалами дела подтверждается факт доказанности ответчиком довода об оказании услуг со скоростью ниже 4 Мбит/с. Оборудование, взаимодействовавшее в процессе оказания услуг, возможно идентифицировать,
и, как следствие, возможно идентифицировать с какого оборудования были получены данные о снижении скорости. Документами истца и документами ответчика идентифицировано оборудование, участвовавшее в передаче данных, а именно Мультидлекор Optix 155/622. Оptix 155/622 входит в состав сооружения связи, оно взаимодействует с другим оборудованием ответчика - Маршрутизатором Cisco 3845. Как следует из графиков MRTG данные о скорости (нарушении истцом Договора JMi 26-02) получены от Cisco 3845. Документы истца свидетельствуют, о том, что со стороны ответчика использовалось оборудование, входящее в единый узел связи. На данном узле и была замерена скорость истца.

В отзыве на апелляционную жалобу истец указал следующие возражения против апелляционной жалобы:

- при предоставлении ответчику доступа к своему оборудованию истец обеспечил полное соответствие качества услуги согласно договору техническим характеристикам оборудования, что подтверждается паспортами на составной цифровой тракт и городское зоновое продление, распоряжениями от июня 2006 года на организацию 5 ПЦТ, отсутствием доказательств ограничения истцом ответчика по скорости прохождения трафика на магистральных сетях;

- согласно бланку заказа от 04.03.2008 истцу было предписано уменьшить скорость доступа ответчика до порта до 4 Мбит/сек (для этого ответчику было достаточно оставить подключенными к оборудованию 2 порта из 5), однако в связи с исполнением истцом предписаний 16.04.2008 ответчик продолжал пользоваться услугой на скорости 10 Мбит/сек, что подтверждается биллинговой информацией и донесением исполнителя;

- в претензии N 252 от 30.04.2008 нет упоминания о данных МРТГ, первоначально снижение скорости было мотивировано статистикой, однако представленная ответчиком статистика показывает лишь время прохождения запроса (пакета) ISMP до сайта Яндекс и обратно, что не имеет отношения к маршрутизатору истца;

- представленные ответчиком графики МРТГ не являются достоверными данными,
так как “программа МРТГ - бесплатная и свободно распространяемая в Интернете утилита. Она является инструментом для организации сервиса для мониторинга и измерения сетевого трафика с течением времени. Создатели данной утилиты предупреждают на своем сайте, что никаких юридических гарантии достоверности показателей она не несет и пользователи данного продукта применяют ее на свой страх и риск“. Кроме того, на графиках нет данных о том, что замеры скорости производились на исходящих каналах от ответчика до истца, объемы по трафику не совпадают с данными статистики биллинга, графики МРТГ невозможно идентифицировать и отождествить с реальной скоростью прохождения трафика.

Стороны поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом и ответчиком 09.03.2006 заключен договор N 26-02 о межсетевом взаимодействии в процессе предоставления услуг связи.

В соответствии с пунктом 1.1 договора Ростелеком оказывает ЗАО “СТС“ услуги по пропуску трафика передачи данных и телематических служб с использованием ресурсов магистральной сети Ростелекома, а ЗАО “СТС“ оплачивает оказываемые услуги в соответствии с разделом 3 договора по тарифам, указанным в Приложении N 2 к договору (пункт 1.2 договора).

Согласно пункту 2.1.3. договора Ростелеком обязуется предоставлять оператору услуги в соответствии с бланками заказа (приложение N 1). Согласно пункту 3 бланка заказа к договору N 26-02 от 09.03.2006 (приложение N 4 от 04.03.2008 к договору N 26-02) требуемая скорость порта 4 Мбит/с.

В адрес ответчика истцом направлены счета N 601/001412 от 01.03.2008 на сумму 166 556 руб. 06 коп. (за период с 01.03.2008
по 31.03.2008), N 601/002441 от 02.04.2008 на сумму 148 110 руб. 06 коп. (за период с 01.04.2008 по 30.04.2008) и счета - фактуры N 600/008308 от 31.03.2008, N 601/008111 от 30.04.2008 на суммы, указанные в счетах, акты выполненных работ.

30.04.2008 в адрес истца ответчиком направлено письмо N 252, из которого следует, что фактическая скорость с 04.03.2008 и до текущего момента доходила максимум до 3420 kbit/s. На магистральной сети Ростелеком, констатирует ответчик, регулярно происходит резкое увеличение времени прохождения IР пакетов, приводится статистика доступности и времени задержки прохождения IР пакетов до некоторых узлов магистральной сети Ростелеком и ресурса www.yandeks.ru. В письме указывается, что 09.04.2008 истцом проводились запланированные регламентные работы в неприемлемое для ЗАО “СТС“ время. Кроме того, оно было увеличено до 40 мин. вместо запланированных 15-20 мин. По причине ограничения скорости канала 3420 kbit/s было фактически остановлено предоставление услуг Ростелеком. 26.04.2008 в 00:30 по местному времени доступ в сеть Интернет через магистральную суть Ростелеком был невозможен в связи с тем, что оборудование Ростелекома не анонсировало информацию о доступных через магистральную сеть Ростелекома сегментах сети Интернет.

17.06.2009 истцом в адрес ответчика направлен ответ (письмо N 6457) на письмо от 30.04.2008 за N 252, в котором Ростелеком поясняет, что работы, проводимые 09.04.2008, были плановыми, в ходе которых понадобилось продление их по времени. Нарушение в работе канала 15.04.2008 произошло на оборудовании ЗАО “СТС“, что установлено администратором сети. 26.04.2008 на сети Ростелеком произошла авария, факт и время, указанное в претензии, Ростелеком подтверждает, в связи с чем на время простоя произведен перерасчет исходя из условий договора N 26-02 от
09.03.2006 в размере 2 963 руб. 60 коп. без НДС.

07.10.2009 за N 450 ответчик направил в адрес истца письмо с приложением актов выполненных работ. Из данного письма ответчика следует, что он не принимает доводы истца в ответе на претензию ответчика и возвращает акты выполненных работ неподписанными. Поясняет, что в марте - апреле 2008 года постоянно возникали проблемы с доступностью и работоспособностью web-узлов и прочих сервисов, расположенных на сети Ростелеком, услуги в данный период оказывались не должным образом.

Поскольку задолженность по оплате оказанных истцом услуг ответчиком за период с 01.03.2008 по 30.04.2008 не оплачена, Ростелеком обратился в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ответчика 311 169 руб. 07 коп. задолженности по договору от 09.03.2006 N 26-02.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Между истцом и ответчиком 09.03.2006 заключен договор N 26-02 о межсетевом взаимодействии в процессе предоставления услуг связи, правоотношения по которому регулируются главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 54 Федерального закона РФ “О связи“ порядок и форма оплаты услуг связи определяются договором об оказании услуг связи, если иное не установлено законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 2 статьи 54 Федерального
закона РФ “О связи“ основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В качестве подтверждения факта оказания услуг истцом представлена в материалы дела таблица “Трафик по клиенту ЗАО “Современные Технологии Связи“ за период с 01.03.2008 по 30.04.2008“. Данная таблица содержит информацию об объеме потребленного ответчикам трафика по 5 портам интерфейса G703 за период с 01.03.2008 по 30.04.2008. Каждый порт обеспечивает скорость доступа к оборудованию истца (маршрутизатора) не менее 2,048 Мбит/с. Таким образом, 5 портов обеспечивают скорость доступа более 10 Мбит/с, данный факт подтверждается паспортом на простой сетевой цифровой тракт. В паспорте предоставлен тест на 5 первичных цифровых потоков, каждый из которых обеспечивает скорость прохождения информации через себя не менее 2048 Кбит/с. В паспорте по результатам тестирования показано, что основные характеристики каждого цифрового тракта в норме, ошибок нет, секунд неготовности нет, задержка в норме. В паспорте на городское зоновое продление указаны:

- номера трактов,

- скорость составного канала равная 10 Мбит/с,

- схема включения;

- допустимые нормы потерь;

- время тестирования.

Из данного документа видно, что канал тестировался на соответствие основных параметров (ошибки, секунды неготовности, задержка) и заданной скорости.

Указанные документы позволяют идентифицировать оборудование, с помощью которого оказаны услуги ответчику, его технические возможности.

Довод ответчика об отсутствии доказательств того, что таблица, положенная судом в обоснование решения, является следствием работы программного обеспечения истца, подлежит отклонению, так истцом в материалы дела представлены документы в подтверждение принадлежности ему биллинговой системы (л.д. 92-93 том 1).

Довод ответчика о том, что сам по
себе паспорт на городское зоновое продление, составленный 16 октября 2008 года, сам по себе не подтверждает факта оказания надлежащей услуги в спорный период (март - апрель 2008 г.), принимает судом апелляционной инстанции. Вместе с тем, выводы арбитражного суда первой инстанции основаны не только на данном документе, но и на иных представленных в материалы доказательствах.

При таких обстоятельствах суд полагает, что истец доказал факт оказания услуг в рамках договора от 09.03.2006 N 26-02.

Те обстоятельства, при которых 26.04.2008 услуга в определенный промежуток времени не была оказана, истцом ответчику предъявлена сумма к оплате с учетом перерасчета.

В соответствии со статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Учитывая принцип состязательности сторон, установленный нормами статьи 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации, ответчик возражая против доводов истца, должен представить доказательства тех обстоятельств, на которые он ссылается.

Ответчик не оспаривает тот факт, что в период с 01.03.2008 по 30.04.2008 истцом услуга оказывалась, но считает, что она была оказана не в рамках договора N 26-02: скорость порта была ниже, чем это предусмотрено бланком заказа к договору: 4 Мбит/с, ссылаясь на статистические данные, указанные в претензии от 30.04.2008, приводит математический расчет, представляет документацию к своему оборудованию (сертификаты соответствия, разрешение на эксплуатацию, лицензии, условия осуществления деятельности к лицензиям). Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что из приведенной статистики (в претензии от 30.04.2008) и математического расчета, служебных записок на имя технического директора ответчика, а также графиков МРТГ не представляется возможным установить, что указанная скорость трафика
исходила от истца, а не на ином участке сети, отсутствуют данные, что замеры сетевого трафика производились на оборудовании истца, не представляется возможным идентифицировать их и с портами истца.

Суд апелляционной инстанции соглашается также с доводом истца о том, что представленные ответчиком графики МРТГ не являются достоверными данными, поскольку программа МРТГ является свободно распространяемой в Интернете и доступной любому пользователю, что отмечал сам ответчик в своих отзывах (л.д. 165 том 1). Кроме того, на графиках нет данных о том, что замеры скорости производились на исходящих каналах от ответчика до истца, объемы по трафику не совпадают с данными статистики биллинга, графики МРТГ невозможно идентифицировать и отождествить с реальной скоростью прохождения трафика. Система Cisco 3845, указанная на графики, как подтвердили представители обеих сторон, не индивидуализирует пользователя, является моделью.

Судом апелляционной инстанции принимается во внимание также то, что в претензии N 252 от 30.04.2008 нет упоминания о данных МРТГ, первоначально снижение скорости было мотивировано статистикой. При этом довод истца о том, что представленная ответчиком статистика показывает лишь время прохождения запроса (пакета) ISMP до сайта Яндекс и обратно, что не имеет отношения к маршрутизатору истца, является обоснованным. Кроме того, представленные графики МРТГ составлены в одностороннем порядке, без участия представителей истца, хотя ответчик имел возможность предложить истцу с его участием осуществить замеры скорости.

Довод ответчика, указанный в суде первой инстанции, о том, что истец не уведомлял ответчика о проводимых работах 09.04.2008, опровергается его же претензией от 30.04.2008 N 252, из которой следует, что ЗАО “СТС“ было уведомлено о проведении работ, но запланированное время неприемлемо для последнего. Пункт договора 2.1.6
предусматривает, что истец должен своевременно информировать ответчика о возникших чрезвычайных ситуациях в сети и о различных изменениях в сети, затрудняющих и ухудшающих получение услуг. Пунктом 2.1.7 договора установлено, что работы будут планироваться на время, когда это может нанести наименьший ущерб ответчику. Ответчик в указанной претензии ссылается на то, что регламентные работы проводились истцом в неприемлемое для ЗАО “СТС“ время - середину рабочего дня. Вместе с тем в материалы дела не представлены ответчиком доказательства, что он предлагал истцу другое время на 09.04.2008 проводить такого рода работы.

Не представлено также и доказательств, что именно по вине истца 15.04.2008 услуга истцом была предоставлена с наименьшей скоростью.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Из представленных пояснений ответчика следует, что факт оказания услуги по пропуску трафика он не оспаривает, заявляет о некачественности данной услуги в связи с несоблюдением истцом в спорный период условия о требуемой скорости порта - 4 Мбит/с. При этом последнее обстоятельство, по мнению судов первой и апелляционной инстанции, ответчик не доказал. Надлежащее исполнение истцом своих обязательств по договору подтверждено представленными документами и не опровергнуто ответчиком.

При таких обстоятельствах исковые требования обоснованно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права. Подлежащие доказыванию обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции определены правильно и полностью выяснены, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого решения отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от “26“ июля 2010 года по делу N А33-4144/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В.ПЕТРОВСКАЯ

Судьи:

Т.С.ГУРОВА

Н.А.КИРИЛЛОВА