Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.07.2010 по делу N А33-20173/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций, единому социальному налогу, пени, штрафа за занижение сумм указанных налогов.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 июля 2010 г. по делу N А33-20173/2009

Резолютивная часть постановления объявлена “02“ июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен “09“ июля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Первухиной Л.Ф.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Плинокосовой М.А.,

при участии:

от заявителя (ООО “Астория“): Гурко И.Н., представителя по доверенности от 20.01.2010,

от налогового органа: Бранченко С.И., представителя по доверенности от 10.03.2010; Белых А.В., представителя по доверенности от 10.03.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “Астория“

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от “26“ февраля 2010 года по делу N А33-20173/2009, принятое судьей Куликовской Е.А.,

установил:

общество с
ограниченной ответственностью “Астория“ (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю о признании недействительным решения от 29.06.2009 N 11-18/26 “О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“ части предложения уплатить:

- недоимку по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме 74 420 рублей 34 копеек, 16 841 рубля 40 копеек пени по указанному налогу, 14 884 рублей 67 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение налога на прибыль организаций за 2006 год;

- недоимку по единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы в сумме 1 976 614 рублей 28 копеек, 550 511 рублей 22 копеек пени по указанному налогу, 395 322 рублей 87 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение единого социального налога за 2006 - 2007 годы.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 26 февраля 2010 года требования общества с ограниченной ответственностью “Астория“ удовлетворены частично. Признано недействительным решение от 29.06.2009 N 11-18/26 “О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“, вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю, в части предложения уплатить 196 033 рублей 34 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение единого социального налога за 2006 - 2007 годы, как противоречащее требованиям действующего Налогового кодекса Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, мотивируя
следующими доводами:

- уведомление о рассмотрении 29.06.2009 материалов налоговой проверки вручено 26.06.2009 Назарько Ю.А., полномочия которого как генерального директора ООО “Астория“ досрочно прекращены решением единственного участника общества от 25.06.2009; закон не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений, не предусматривает обязанность известить налоговый орган, в котором налогоплательщик состоит на налоговом учете, о смене его единоличного исполнительного органа;

- отсутствие надлежащего извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки 29.06.2009 нарушило права и законные интересы ООО “Астория“;

- вывод суда о том, что все работники каждого из шести юридических лиц (ООО “Либра“ (Гермес)“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“) фактически работали в ООО “Астория“, является предположительным и не основан на имеющихся в деле доказательствах; всего шесть работников (Черкасова, Бурова, Карева, Устинова, Екимова, Хетчикова) показали, что фактически работали в другой организации.

Налоговый орган не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель налогового органа заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов: требований о предоставлении документов от 19.11.2008 NN 11-32/20629, 11-32/20630, 11-32/20631, 11-32/20632, 11-32/20633, 11-32/20709, 11-32/20710.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство и приобщил к материалам дела указанные документы, представленные в обоснование возражений на апелляционную жалобу.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

Общество с ограниченной ответственностью “Астория“ зарегистрировано в качестве юридического лица межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 22
по Красноярскому краю, Таймырскому (Долгано-Ненецкому) и Эвенкийскому автономному округу (свидетельство о государственной регистрации юридического лица серии 24 N 003156795).

06.10.2008 инспекцией принято решение N 11-20/060, в редакции решения от 14.10.2008 N 11-20/062, о проведении выездной налоговой проверки деятельности заявителя по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 05.12.2006 по 31.12.2007. Решения получены заявителем 08.10.2008, 14.10.2008 соответственно.

Решением инспекции от 03.12.2008 N 11-43/21п, полученным налогоплательщиком 03.12.2008, проверка приостанавливалась. Решением от 22.04.2009 N 11-43/21в, полученным налогоплательщиком 22.04.2009, проверка возобновлена.

Проверка завершена 22.04.2009 (справка от 22.04.2009) и по ее результатам составлен акт от 03.06.2009 N 11-18/26, который получен налогоплательщиком 03.06.2009.

В ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией установлены, в том числе, следующие обстоятельства:

По единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы:

- неправомерное невключение в налогооблагаемую базу за 2006 - 2007 годы 26 617 рублей (23 193 рублей + 3 424 рублей), в силу установления расхождения данных отраженных в первичных документах, данным отраженным в расчетах по авансовым платежам по единому социальному налогу для организаций, выступающих в качестве работодателей, деклараций по ЕСН за 2006 - 2007 годы;

- неправомерное невключение в налогооблагаемую базу за 2007 год 34 998 рублей (25998 рублей + 9 000 рублей), выплаченных Космаковой И.Н., Балабановой Ю.В. за выполнение работ по разработке и согласованию “Проекта нормативов образования отходов и лимитов на размещение“, за музыкальное сопровождение на церемонии открытия магазина.

Указанное повлекло неправомерное занижение налогооблагаемой базы по единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы и, как следствие, неуплату единого социального налога за 2006 год в сумме 6 030 рублей 18
копеек, за 2007 год в сумме 10 249 рублей 20 копеек,

- неправомерное занижение налогооблагаемой базы за 2006 год на 4 257 897 рублей 14 копеек, за 2007 год на 10 798 503 рублей 55 копеек в связи с установлением обстоятельств, свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на получений налоговой выгоды.

Указанное повлекло неправомерное занижение налогооблагаемой базы по единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы и, как следствие, неуплату единого социального налога за 2006 год в сумме 521 532 рублей 24 копеек (4 257 897 рублей 14 копеек х 26% - 585 521 рубль страховых взносов), за 2007 год в сумме 1 438 802 рублей 92 копеек (10 798 503 рублей 55 копеек х 26% - 1 368 808 рублей страховых взносов).

Уведомлением от 03.06.2009 N 11-33/, полученным генеральным директором налогоплательщика (Ю.А. Назарько) 03.06.2009 года, налоговый орган известил последнего о дате 26.06.2009, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

26.06.2009 года налогоплательщиком представлены возражения на акт выездной налоговой проверки.

Материалы выездной налоговой проверки с возражениями на акт выездной налоговой проверки рассмотрены в присутствии генерального директора налогоплательщика (Ю.А. Назарько), о чем составлен протокол от 26.06.2009.

26.06.2009 инспекцией вынесено решение N 16 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 29.06.2009. Решение получено генеральным директором налогоплательщика (Ю.А. Назарько) 26.06.2009.

Уведомлением от 26.06.2009 N 11-33/13176, полученным генеральным директором налогоплательщика (Ю.А. Назарько) 26.06.2009 года, налоговый орган известил последнего о дате 29.06.2009, месте и времени рассмотрения материалов выездной налоговой проверки.

29.06.2009 материалы выездной налоговой проверки с возражениями на акт выездной налоговой проверки рассмотрены в отсутствие налогоплательщика, о чем составлен протокол от 29.06.2009.

По
результатам проведения выездной налоговой проверки, возражений налогоплательщика инспекцией вынесено решение от 29.06.2009 N 11-18/26 “О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения“ в рамках которого обществу:

- предложено уплатить недоимку по: налогу на добавленную стоимость за январь, июнь, 2007 года в сумме 35 903 рублей 27 копеек, по налогу на прибыль организаций за 2006 - 2007 годы в сумме 3 184 737 рублей 25 копеек, по единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы в размере 1 976 614 рублей 28 копеек, по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2006 - 2007 годы в сумме 9 135 рублей 28 копеек;

- начислены пени за несвоевременную уплату: налога на прибыль организаций в сумме 57 121 рубля 68 копеек, единого социального налога в сумме 550 511 рублей 22 копеек, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в сумме 2 519 рублей 16 копеек, налога на доходы физических лиц в сумме 241 612 рублей 62 копеек (180 821 рубль 82 копеек + 60 790 рублей 80 копеек).

Кроме того, общество привлечено к налоговой ответственности по: пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение налога на прибыль организаций за 2006 - 2007 годы в виде штрафа в размере 650177 рублей 44 копеек, единого социального налога за 2006 - 2007 годы в виде штрафа в размере 395 322 рублей 87 копеек; статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению, в виде штрафа в размере 2 099 рублей 40 копеек; по пункту 1 статьи 126 НК РФ
за непредставление документов за 2006 - 2007 годы в виде штрафа в размере 200 рублей.

Решение получено налогоплательщиком 13.07.2009.

Не согласившись с решением инспекции от 29.06.2009 N 11-18/26 по налогу на прибыль организаций за 2007 год, единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы по налоговой выгоде, заявитель 30.07.2009 обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой, по результатам рассмотрения которой Управлением вынесено решение от 29.10.2009 N 12-0834, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена частично, решение инспекции от 29.06.2009 N 11-18/26 признано незаконным в части: предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2007 год в сумме 3110316 рублей 91 копеек; начисления 553 280 рублей 28 копеек пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций за 2007 год; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение налога на прибыль организаций за 2007 год в виде штрафа в размере 635 293 рублей 37 копеек, в остальной части решении инспекции оставлено без изменения, а жалоба без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции от 29.06.2009 N 11-18/26 в части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту
5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права
и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил основания для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно пунктам 1, 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Если для определенной категории споров федеральным законом установлен претензионный или иной досудебный порядок урегулирования либо он предусмотрен договором, спор передается на разрешение арбитражного суда после соблюдения такого порядка.

Пунктом 1 статьи 138 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) или в суд. Подача жалобы в вышестоящий налоговый орган (вышестоящему должностному лицу) не исключает права на одновременную или последующую подачу аналогичной жалобы в суд, если иное не предусмотрено статьей 101.2 настоящего Кодекса.

В силу пункта 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

В соответствии с пунктом 16 статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 137-ФЗ “О внесении изменении в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением
мер по совершенствованию налогового администрирования“ пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса РФ применяется к правоотношениям, возникающим с 1 января 2009 года.

Из приведенных норм следует, что пункт 5 статьи 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации регулирует порядок реализации права на обращение в арбитражный суд, закрепленного в статье 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в частности, предусматривает в качестве условия обращения в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения о привлечении (об отказе в привлечении) к ответственности за совершение налогового правонарушения обязательность первоначального обжалования данного решения в вышестоящем налоговом органе.

В соответствии с частью 2 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

С учетом того, что общество не обращалось в вышестоящий налоговый орган с заявлением о признании недействительным решения инспекции в полном объеме, суд первой инстанции обоснованно проверил законность решения инспекции в обжалованной, и не отмененной вышестоящим налоговым органом части. На основании части 2 статьи 148, статьи 149 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции правомерно, в связи с отсутствием доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора, оставил без рассмотрения требования заявителя о признании недействительным решения инспекции от 29.06.2009 N 11-18/26 в части предложения уплатить: недоимку по налогу на прибыль организаций за 2006 год в сумме 74 420 рублей 34 копеек, 16 841 рублей 40 копеек пени по указанному налогу, 14 884 рублей 67 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение налога на прибыль организаций за 2006 год; недоимку по единому социальному налога за 2006 - 2007 годы в сумме 16 279 рублей 38 копеек, 4 366 рублей 64 копеек пени по указанному налогу, 3 256 рублей 20 копеек штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за занижение единого социального налога за 2006 - 2007 годы.

Судом апелляционной инстанции не установлено существенных нарушений процедуры привлечения общества к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения от 29.06.2009 N 11-18/26, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку.

Пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста (пункт 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации), а также решен вопрос о необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Судом апелляционной инстанции проверены и признаны необоснованными доводы апелляционной жалобы об отсутствии надлежащего извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки 29.06.2009 и нарушении тем самым его прав и законных интересов.

Из материалов дела следует, что уведомлением от 03.06.2009 N 11-33/, полученным налогоплательщиком 03.06.2009 (Ю.А. Назарько), налоговый орган известил последнего о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (26.06.2009 в 10.00 час. в здании инспекции) - т. 2, л. 31.

26.06.2009 налогоплательщиком в инспекцию за подписью генерального директора Ю.А. Назарько представлены возражения на акт выездной налоговой проверки (т. 6, л. 209-211).

Согласно протоколу рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 26.06.2009 материалы проверки и представленные возражения от 26.06.2009 N 17334 рассмотрены в присутствии генерального директора ООО “Астория“ Назарько Ю.А., которому в соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации разъяснены его права и обязанности, рассмотрение возражений перенесено на 29.06.2009 в 10 часов. Протокол получен 26.06.2009 Назарько Ю.А., что подтверждается его подписью (т. 2, л. 28-29).

26.06.2009 инспекцией вынесено решение N 16 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки до 29.06.2009, с которым 26.06.2009 ознакомлен генеральный директор ООО “Астория“ Назарько Ю.А. (т. 2, л. 30). Дополнительно уведомлением от 26.06.2009 N 11-33/13176, полученным генеральным директором налогоплательщика (Ю.А. Назарько) 26.06.2009, налоговый орган известил последнего о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 29.06.2009 (т. 2, л. 27).

Из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки от 29.06.2009 следует что материалы проверки и возражения рассмотрены в отсутствие налогоплательщика (т. 2, л. 32-34).

Довод налогоплательщика о нарушении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки мотивированы тем, что уведомление о рассмотрении 29.06.2009 материалов налоговой проверки вручено 26.06.2009 Назарько Ю.А., полномочия которого как генерального директора ООО “Астория“ досрочно прекращены решением единственного участника общества от 25.06.2009; закон не связывает возникновение либо прекращение полномочий единоличного исполнительного органа с фактом внесения в государственный реестр таких сведений, не предусматривает обязанность известить налоговый орган, в котором налогоплательщик состоит на налоговом учете, о смене его единоличного исполнительного органа.

Суд апелляционной инстанции считает указанные доводы несостоятельными, ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 27 Налогового кодекса РФ законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или ее учредительных документов.

Согласно подпунктам 1, 2 пункта 3 статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью“ единоличный исполнительный орган общества:

1) без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки;

2) выдает доверенности на право представительства от имени общества, в том числе доверенности с правом передоверия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей“ в едином государственном реестре юридических лиц содержатся, в том числе, следующие сведения и документы о юридическом лице: фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, а также паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации, и идентификационный номер налогоплательщика при его наличии.

Согласно пункту 5 указанной статьи если иное не установлено настоящим Федеральным законом, юридическое лицо в течение трех рабочих дней с момента изменения указанных в пункте 1 настоящей статьи сведений, за исключением сведений, указанных в подпунктах “м“, “о“ - “с“, обязано сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего соответственно нахождения и жительства.

Из содержания данных норм следует, что иные изменения, сведения о которых внесены в Единый государственный реестр юридических лиц, подлежат государственной регистрации. Законодателем установлен трехдневный срок для обращения в регистрирующий орган с соответствующим заявлением. Изменения сведений о юридическом лице, касающиеся фамилии, имени, отчества и должности лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, не зарегистрированные в государственном реестре, не имеют юридической силы для третьих лиц, в том числе, налоговых органов, и не влекут правовых последствий.

Следовательно, с момента государственной регистрации указанных сведений об исполнительном органе общества (02.07.2009), юридические действия данного лица влекут правовые последствия в отношениях в третьими лицами, в том числе, с Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 24 по Красноярскому краю.

Из материалов дела следует, что 25.06.2009 общество уведомило МИФНС России N 23 по Красноярскому краю об изменений сведений о юридическом лице, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, относительно органа управления общества на основании решения единственного участника общества от 25.06.2009. Решение о государственной регистрации изменений в сведения о юридическом лице, содержащихся в ЕГРЮЛ, не связанных с внесением изменений в учредительные документы, МИФНС России N 23 по Красноярскому краю вынесено 02.07.2009 (т. 6, л. 39-50). Таким образом, лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО “Астория“ до 02.07.2009, являлся Ю.А. Назарько.

Принимая во внимание факт надлежащего извещения налогоплательщика о рассмотрении 26.06.2009 материалов налоговой проверки, участия генерального директора общества Назарько Ю.А. в рассмотрении материалов проверки 26.06.2009 и представления им возражений, надлежащего извещения общества о рассмотрении 29.06.2009 материалов проверки и возражений, а также то обстоятельство, что лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени ООО “Астория“ до 02.07.2009, являлся Ю.А. Назарько, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении инспекцией процедуры рассмотрения материалов проверки, обеспечении прав налогоплательщика.

Заявителем не представлены доказательства того, что участие при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки Ю.А. Назарько, представление им возражений на акт выездной налоговой проверки и получение уведомлений о рассмотрении возражений налогоплательщика 29.06.2009 повлекло принятие налоговым органом неправомерного решения.

При изложенных обстоятельствах, предусмотренные пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации основания для признания незаконным оспариваемого решения инспекции от 29.06.2009 N 11-18/26 отсутствуют.

Исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном получении обществом ООО “Астория“ налоговой выгоды в виде создания видимости хозяйственных операций с ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ для уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы.

В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Под налоговой выгодой в целях указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применение более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками единого социального налога признаются лица, производящие выплаты физическим лицам, в том числе, организации.

Согласно пункту 1 статьи 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу признаются выплаты или иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. Налоговая база по ЕСН определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц (пункт 1 статьи 237 Кодекса).

Инспекцией установлено неправомерное занижение налогооблагаемой базы по единому социальному налогу за 2006 год на 4 257 897 рублей 14 копеек, за 2007 год на 10 798 503 рублей 55 копеек в связи с установлением обстоятельств, свидетельствующих о направленности действий налогоплательщика на получений налоговой выгоды в виде создания видимости хозяйственных операций для уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу, что повлекло неуплату единого социального налога за 2006 год в сумме 521 532 рублей 24 копеек (4 257 897 рублей 14 копеек х 26% - 585 521 рубль страховых взносов), за 2007 год в сумме 1 438 802 рублей 92 копеек (10 798 503 рублей 55 копеек х 26% - 1 368 808 рублей страховых взносов).

Из материалов дела следует, что в 2006 - 2007 годы общество осуществляло розничную торговлю через сеть магазинов “Пятерочка“ на основании договора коммерческой цессии с ООО “Агроторг“ N 20 от 06 июня 2005 года.

Для осущест“ления розничной торговли у заявителя имелись производственные и складские помещения, а также все необходимое оборудование и материалы для обеспечения персонала оборудованием и материалами, что подтверждается договорами субаренды помещений, договором аренды имущества б/н от 05 июня 2006 года с ООО “Олимп-Инвест“.

Согласно штатному расписанию, утвержденному приказом от 02 мая 2006 года N 1/дп, в штате ООО “Астория“ имелся только управленческий персонал и материально ответственные лица (генеральный директор, инспектор по персоналу, финансовый директор, главный бухгалтер, 3 бухгалтера магазина, помощник финансового директора, водитель-курьер, начальник дирекции, специалист отдела комплектования, старший смены кладовщик, 2 кладовщика, водитель автопогрузчика, начальник дирекции развития, специалист отдела запуска, начальник отдела лицензирования, начальник дирекции сопровождения системы информатизации, начальник контрольно-инспекционной дирекции, начальник, дирекции эксплуатации сбытовой сети, 7 управляющих магазином, 36 заместителей управляющего магазином, 83 кассира). В связи с отсутствием в штате общества уборщиков магазинов, продавцов, контролеров закассового пространства и.т.д., то есть персонала, обеспечивающего нормальное функционирование магазинов, ООО “Астория“ в лице директора Ю.А. Назарько в 2006 году заключены:

- договор транспортной экспедиции от 01 августа 2006 N 1т с ООО “Либра“ (в последующем переименованном в ООО “Гермес“) в лице О.Ю.Ганиной, в рамках которого последнее приняло на себя обязательства по оказанию комплекса экспедиторских услуг клиенту (ООО Астория“), связанных с перевозкой, хранением, обработкой товара клиента;

- договор на оказание комплекса услуг по обеспечению торговой деятельности магазинов “Пятерочка“ от 01 июля 2006 года N 1м с ООО “Ирида“ в лице О.Ю.Ганиной, в рамках которого последнее приняло на себя обязательства по предоставлению клиенту (ООО “Астория“) комплекса услуг по обеспечению торговой деятельности магазинов “Пятерочка“, в том числе: разгрузке и готовке товара к продаже, выкладке товара, фасовке и упаковке продукции, приемке, участию в инвентаризации товарно-материальных ценностей и.т.д.;

- договор на оказание бухгалтерских услуг N 2м от 01 августа 2006 года с ООО “Фаэтон“ в лице О.Ю.Ганиной, в рамках которого последнее приняло на себя обязательства осуществлению ведения бухгалтерского и налогового учета заказчика (ООО “Астория“), составлению бухгалтерской и налоговой отчетности, ее предоставлению в налоговые и другие органы;

- договор на оказание услуг по ремонту и техническому обслуживанию оборудования, зданий и сооружений предприятия 01 ноября 2006 года N 5М с ООО “Бонус-Маркет“ в лице О.Ю.Ганиной, в рамках которого последнее приняло на себя обязательства по передаче исполнителю (ООО “Бонус-Маркет) функций заказчика по ремонту и техническому обслуживанию оборудования, зданий и сооружений предприятий заказчика (000 “Астория“);

- договор на оказание услуг по приемке продукции и контролю качества товара от 01 ноября 2006 года N 4М с 000 “Торгсервис“ в лице О.Ю.Ганиной, в рамках которого последнее приняло на себя обязательства по передача исполнителю (000 “Торгсервис“) функций заказчика по организации контроля качества закупаемого для Заказчика (000 “Астория“) товара;

- договор на оказание услуг по организации и реализации товара предприятия от 01 октября 2006 года N ЗМ с 000 “Персоналсервис“ в лице О.Ю.Ганиной, в рамках которого последнее приняло на себя обязательства по передаче исполнителю (000 “Персоналсервис“) функций заказчика (000 “Астория“) по организации закупки и реализации товара, а заказчик (000 “Астория“) обязался предоставить исполнителю помещение, оборудованное рабочими местами, оргтехникой, средствами связи, исправные средства измерения, инвентарь, спецодежду, предоставить места для хранения товара, обеспечить необходимым оборудованием.

Перечисленные договоры подписаны директором ООО “Астория“ Назарько Ю.А. и Ганиной О.Ю., являющейся директором названных организаций (т. 4, л. 40-41, 48-49, 50-51, 37-39, 52-54, 45-47, 42-44).

Из представленных в материалы дела документов следует, что ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ зарегистрированы в МИФНС России N 24 по Красноярскому краю соответственно 23.06.2006, 23.06.2006, 23.06.2006, 30.09.2006, 30.09.2006, 30.09.2006; находятся на упрощенной системе налогообложения; не имеют недвижимого имущества, транспортных средств; учредителем и руководителем данных организаций являлась О.Ю.Ганина (начальник дирекции персонала ООО “Астория“); юридическим адресом указанных организаций является адрес фактического места нахождения ООО “Астория“ (г. Красноярск, ул. Тамбовская, 7 “А“), названные организации оказывали услуги по предоставлению персонала только ООО “Астория“ (т. 5).

Из протокола допроса от 16.01.2009 N 70, от 01.12.2008 N 69 руководителя ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ Ганиной О.Ю. следует, что:

- организации ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ ей предложил создать и стать руководителем директор ООО “Астория“ Назарько Ю.А.,

- данные организации были созданы формально и фактически никакой деятельности не осуществляли;

- доверенностей на право подписи документов Ганина О.Ю. не выдавала, документы (счета-фактуры, товарные накладные, акты выполненных работ) не подписывала,

- набор персонала и собеседование проводилось в отделе кадров ООО “Астория“; условия работы с персоналом данных организаций оговаривались с менеджерами по персоналу ООО “Астория“;

- графики отпусков, табели учета рабочего времени составлялись руководителями подразделений и подавались в отдел кадров ООО “Астория“;

- расчет заработной платы сотрудникам организаций названных организаций производился бухгалтерией ООО “Астория“, ведомости начисления заработной платы передавались обособленным подразделениям общества (магазинам), по месту нахождения которых работникам выдавалась заработная плата. Расчет при увольнении и отпускные выдавались в центральном офисе ООО “Астория“ по адресу г. Красноярск, ул. Тамбовская,7;

- ведомости по заработной плате, приказы на премирование и лишение премии работников названных организаций подписывал руководитель ООО “Астория“ Назарько Ю.А. (т. 4, л. 199-204).

Таким образом, в соответствии со статьей 20 Налогового кодекса Российской Федерации ООО “Астория“ и ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ являются взаимозависимыми лицами, так как учредителем ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“ является работник ООО “Астория“ Ганина О.Ю.

Инспекцией подтверждено, что организации ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ имеют расчетные счета в одном банке - Красноярском городском ОСБ N 161 в г. Красноярске.

Из анализа выписок по операциям на счетах указанных организаций, представленных Красноярским городским ОСБ N 161 на основании запросов налогового органа, следует, что на расчетные счета ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ денежные средства поступали только от ООО “Астория“, которые в последующем снимались по чекам физическими лицами: А.В. Орловской, В.И. Михайловым, С.П. Кислициной, являющимися в спорный период работниками ООО “Астория“ (соответственно заместителем финансового директора, заместителем генерального директора по безопасности и режиму, главным бухгалтером), для выплаты заработной платы работникам спорных юридических лиц (т. 4, л. 84-90, 100, 94-99, 73-74, 78-83, 75-78, 91-93, т. 3, л. 101-143).

Допрошенная в качестве свидетеля Орловская А.В., заместитель финансового директора ООО “Астория“, пояснила, что денежные средства со счетов организаций спорных юридических лиц снимались по просьбе руководителя ООО “Астория“ (Ю.А. Назарько) и сдавались в кассу ООО “Астория“ кассиру, О.Ю. Ганина передала чековые книжки обществ Ю.А. Назарько, который в последующем передал их А.В.Орловской для заполнения и снятия со счета необходимой суммы; денежные средства снимались после начисления бухгалтерией ООО “Астория“ заработной платы работникам спорных организаций (протокол допроса от 20.02.2009 N 66, письменные пояснения от 17.02.2010 - т. 4, л. 194-198).

Весь доход данных фирм от оказания услуг по предоставлению персонала покрывал лишь затраты по заработной плате и по страховым взносам на ОПС.

Судом апелляционной инстанции установлено, что все сотрудники вышеперечисленных организаций уволены в мае 2007 года и с июня 2007 года часть из них приняты на работу в ООО “Астория“ (т. 7, л. 290, т. 10, л. 152).

Из ответов КГБУ “Центр занятости населения г. Ачинска“ от 02.02.2009 N 103, КГБУ “Центр занятости населения г. Красноярска“ от 28.01.2009 N 80 следует, что заявки в: КГБУ “Центр занятости населения г. Ачинска“ на замещение вакантных должностей: 25.12.2006, 24.11.2006 - электрика, 25.01.2007 - уборщика производственных и служебных помещений, 25.01.2007 - продавца продовольственных товаров, 25.01.2007, 04.04.2007 - грузчика, 01.03.2007 - рекламного агента; КГБУ “Центр занятости населения г. Ачинска“ на замещение вакантных должностей: 25.12.2006, 24.11.2006 - электрика, 25.01.2007 - уборщика производственных и служебных помещений, 25.01.2007 - продавца продовольственных товаров, 25.01.2007, 04.04.2007 - грузчика, 01.03.2007 - рекламного агента подавала ООО “Астория“, в то время как в соответствии со штатным расписанием и табелями учета рабочего времени сотрудники данных специальностей у организации отсутствовали (т. 4, л. 28-37, 69-70).

Согласно эфирных справок об осуществлении рекламной компании ООО “Астория“ подавало объявления о приеме на работу сотрудников, в том числе: супервайзеров, снабженца, уборщиц, оператора грузчика, специалиста по рекламе, менеджера по закупу, которые фактически не предусмотрены штатным расписанием ООО “Астория“ (письма ООО “Телерадиокомпания “Прим-ТВ“ N 12-08/1/02586дсп@ от 19.02.2009, ООО “Агентство “Протеже“ N 04-1 8/0 1752дсп@ от 04.02.2009, договор на размещение информации в специализированной газете “Работа для ВАС“ от 01.12.2006, макеты информационных объявлений к N 7 от 23.02.2007, N 12 от 31.03.2007, N 13 от 07.04.2007 газеты “Работа для ВАС“ - т. 4, л. 145-146, 154-156). При этом в соответствии со сведениями, полученными из фондов занятости населения и телекомпаний установлено, что организации ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ не известны на рынке, как организации, оказывающие услуги по предоставлению рабочей силы. Данные организации не вели деятельность по привлечению работников в свой штат от своего имени, оказание услуг по предоставлению персонала публично не предлагалось.

Из протоколов допросов: Черкасовой Г.А. (от 24.12.2008 N 193 - т. 4. л. 177-181), работающей продавцом в магазине “Пятерочка“ в г. Сосновоборске; Савченко И.А. (протокол от 03.02.2009 N 67 - т. 4, л. 166-167), работающей управляющей магазина N 103 по адресу: город Красноярск, улица Водопьянова, дом 6; Буровой С.И. (протокол от 22.12.2008 - т. 4, л. 159-160), работающей котроллером торгового зала магазина N 119 по адресу: город Железногорск, улица Белорусская, дом 53, а с 20.08.2007 года кассиром в магазине N 120 по адресу: город Железногорск, улица Свердлова; Каревой Е.В. (протокол от 10.12.2008 - т. 4, л. 161-162), работающей бухгалтером в магазине в г. Железногорске; Устиновой И.Н. (протокол от 10.12.2008 - т. 4, л. 174-175), работающей бухгалтером в магазине по адресу: город Железногорск, улица 60 лет ВЛКСМ, дом 24; Апатаевой М.В. (протокол от 28.01.2009 - т. 4, л. 192-193), работающей управляющей магазина N 102 по адресу: город Красноярск, улица Весны, дом 15; Екимовой Е.В. (протокол от 22.12.2008 - т. 4, л. 182-186), работающей оператором торгового зала в магазине “Пятерочка“ по адресу: город Красноярск, улица Говорова, дои 44 “А“; Хетчиковой Н.В. (протокол от 22.12.2008 - т. 4, л. 187-191), работающей контролером торгового зала в магазине “Пятерочка“ по адресу: город Красноярск, улица Говорова, дом 44 “А“, следует, что несмотря на то, что они были юридически трудоустроены в ООО “Ирида“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Фаэтон“, фактически данные лица работали в ООО “Астория“, поскольку: собеседования на вакантные должности проводились в центре занятости сотрудниками ООО “Астория“, обучение проходило в г. Красноярске по месту нахождения административного здания ООО “Астория“, прием на работу, табелирование, увольнение, оплата больничных листов, заработной платы, отпусков и др. осуществлялось сотрудниками ООО “Астория“, подчинялись управляющему магазина ООО “Астория“ и их деятельность контролировал Ю.А. Назарько.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что договоры с ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ заключались заявителем формально, то есть без намерения реального оказания услуг, а сложившиеся отношения работников данных организаций с ООО “Астория“ фактически являлись трудовыми.

Данный вывод подтверждается теми обстоятельствами, что все функции по администрированию кадровой работы спорных организаций осуществлялись ООО “Астория“; фактическое место осуществления трудовой деятельности и трудовые функции работников спорных организаций организовывало и контролировало ООО “Астория“; трудовые функции работников в соответствии с договорами оказания услуг работников вышеперечисленных организаций совпадают с должностными инструкциями организации ООО “Астория“; фактически по договорам оказания услуг заработная плата сотрудникам спорных организаций выплачивалась заведующими магазинов ООО “Астория“.

Анализ документов, представленных с сопроводительным письмом от 10.03.2009 N 11/3-2162 УНП ГУВД по Красноярскому краю (т. 4, л. 4-27), реестров сведений о доходах физических лиц за 2007 год, подтверждает вывод о том, что между работниками ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ и ООО “Астория“ фактически сложились трудовые отношения.

Установленные по делу фактическим обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО “Астория“ заключило договоры аутсорсинга с указанными организациями на выполнение определенных задач, работ, функций, которые являются основной деятельностью организации заказчика - ООО “Астория“. Само по себе осуществление розничной торговли невозможно без осуществления всего комплекса услуг, которые были распределены между вышеперечисленными организациями.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности вывода суда о том, что все работники каждого из шести юридических лиц (ООО “Либра“ (Гермес)“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“) фактически работали в ООО “Астория“, поскольку всего шесть работников (Черкасова, Бурова, Карева, Устинова, Екимова, Хетчикова) показали, что фактически работали в другой организации, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный.

С учетом изложенного, инспекция доказала необоснованное получение обществом ООО “Астория“ налоговой выгоды в виде создания видимости хозяйственных операций с ООО “Гермес“, ООО “Ирида“, ООО “Фаэтон“, ООО “Бонус-Маркет“, ООО “Торгсервис“, ООО “Персоналсервис“ для уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу за 2006 - 2007 годы. Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.2009 N 1229/09.

При изложенных обстоятельствах, решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены не установлено.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от “26“ февраля 2010 года по делу N А33-20173/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Ф.ПЕРВУХИНА

Судьи:

Н.М.ДЕМИДОВА

Л.А.ДУНАЕВА