Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12.04.2010 по делу N А33-21686/2009 По делу о признании незаконным постановления о привлечении к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ за неуведомление территориального органа исполнительной власти в установленный срок о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 12 апреля 2010 г. по делу N А33-21686/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Демидовой Н.М.,

судей: Бычковой О.И., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

при участии представителей:

индивидуального предпринимателя Чжао Вэй (заявителя) - Караева А.К.о., на основании доверенности от 09.12.2009;

Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю (ответчика, административного органа) - Мартынова Р.Е., на основании доверенности от 08.12.2009 N 157/2009,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 03 февраля
2010 года по делу N А33-21686/2009, принятое судьей Шайхутдиновым Е.М.,

установил:

индивидуальный предприниматель Чжао Вэй обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю от 10.12.2009 по делу об административном правонарушении N 949.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03 февраля 2010 года заявление удовлетворено. Постановление Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю от 10.12.2009 по делу об административном правонарушении N 949 о назначении административного наказания, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, признано незаконным и отменено.

Не согласившись с данным решением, Управление Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт. В апелляционной жалобе административный орган ссылается на следующие доводы:

- неверным является толкование судом первой инстанции понятия “иностранные граждане, прибывшие в визовом порядке“ исключительно как иностранные граждане, пересекающие границу Российской Федерации на основании визы; данное понятие подразумевает, что иностранные граждане прибыли из страны с визовым порядком въезда;

- неверным является вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие у иностранного гражданина визы, а наличие у иностранного гражданина (прибывшего из страны с визовым порядком въезда) вида на жительство, на основании которого он пересекает границу Российской Федерации, является обстоятельством, которое исключает обязанность работодателя уведомить налоговый орган о привлечении такого гражданина к трудовой деятельности; независимо от того, какой документ дает гражданину КНР право пересечь границу Российской Федерации, иностранный гражданин въезжает на территорию Российской Федерации в разрешительном порядке, установленном на межгосударственном
уровне;

- индивидуальный предприниматель обязан уведомлять о привлечении к трудовой деятельности гражданки КНР Чжан Ин; данную обязанность предприниматель исполнил добровольно, однако, с нарушением установленного законом срока;

- административным органом были совершены все необходимые действия, направленные на соблюдение прав и интересов лица, привлекаемого к административной ответственности (по известному административному органу адресу предпринимателя, содержащемуся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, дважды были направлены телеграммы о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, которые не вручены органом почтовой связи по причине отсутствия квартиры по указанному адресу); получение предпринимателем корреспонденции суда в январе 2010 года, не является обстоятельством, которое ставит под сомнение уведомление предпринимателя административным органом в ноябре 2009 года.

Индивидуальный предприниматель Чжао Вэй отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В судебном заседании представитель административного органа поддержал требования апелляционной жалобы, сослался на изложенные в ней доводы.

Представитель индивидуального предпринимателя Чжао Вэй в судебном заседании доводы апелляционной жалобы не признал, просил суд апелляционной инстанции оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что административный орган не принял меры для надлежащего извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Индивидуальный предприниматель Чжао Вэй, вид на жительство 82 N 0059437, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 08.07.2006 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Красноярска за основным государственным регистрационным номером 306246218900019, сведения о котором внесены в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

Административным органом проведена проверка деятельности индивидуального предпринимателя Чжао Вэй по вопросам соблюдения требований действующего
миграционного законодательства.

В ходе проверки административным органом установлено, что между индивидуальным предпринимателем Чжао Вэй и гражданкой КНР Чжан Ин заключен трудовой договор от 10.07.2009. Согласно пункту 2.1 данного трудового договора Чжан Ин приступила к работе 13.07.2007. Уведомление в налоговый орган представлено 24.08.2009.

Указанное обстоятельство расценено административным органом в качестве нарушения индивидуальным предпринимателем Чжао Вэй подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“, что явилось основанием для составления протокола от 02.11.2009 об административном правонарушении АА N 949 по признакам части 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

10.12.2009 административным органом вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 949, которым индивидуальный предприниматель Чжао Вэй привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 450 000,00 рублей.

Не согласившись с данным постановлением, считая его незаконным, индивидуальный предприниматель Чжао Вэй обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об оспаривании вышеуказанного постановления.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства
сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Признавая постановление Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю от 10.12.2009 по делу об административном правонарушении N 949 незаконным
и подлежащим отмене, суд первой инстанции правомерно установил недоказанность административным органом состава вменяемого административного правонарушения и нарушения административным органом порядка составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 3 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от тридцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В соответствии с примечанием к статье 18.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за административные правонарушения, предусмотренные настоящей статьей, и иными статьями настоящей главы, лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в связи с осуществлением ими указанной деятельности несут административную ответственность как юридические лица, за исключением случаев, если в соответствующих статьях настоящей главы установлены специальные правила об административной ответственности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического, отличающиеся от правил об административной ответственности юридических лиц.

Объективную сторону данного правонарушения образует неправомерное бездействие
работодателя, связанное с невыполнением возложенной на него законом обязанности по уведомлению государственных органов, уполномоченных осуществлять контрольные функции, в т.ч. в части использования труда иностранных граждан, о фактах привлечения таких граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Учитывая отсылочный характер нормы (“если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом“), при установлении состава правонарушения административному органу требуется указание на нормы федерального законодательства, предусматривающие такую обязанность работодателя.

Согласно протоколу об административном правонарушении, а также оспариваемому постановлению, заявителем нарушены требования подпункта 4 пункта 8 статьи 18 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“, выразившиеся в неуведомлении налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного работника в течение 10 дней со дня заключения трудового договора.

Однако, статьей 18 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“ урегулированы правоотношения по привлечению иностранных работников, пребывающих в Российскую Федерацию в визовом режиме.

В соответствии со статьей 24 Федерального закона от 15.08.1996 N 114-ФЗ “О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию“ иностранные граждане могут въезжать в Российскую Федерацию и выезжать из Российской Федерации при наличии визы по действительным документам, удостоверяющим их личность и признаваемым Российской Федерацией в этом качестве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, международными договорами Российской Федерации или указами Президента Российской Федерации.

Иностранные граждане, получившие вид на жительство в Российской Федерации, осуществляют въезд в Российскую Федерацию и выезд из Российской Федерации на основании действительных документов, удостоверяющих их личность и признаваемых Российской Федерацией в этом качестве, и вида на жительство.

Суд первой инстанции сделал правомерный
вывод о том, что гражданка Чжан Ин, в отношении которой индивидуальным предпринимателем Чжао Вэй в налоговый орган своевременно не представлено уведомление о привлечении к трудовой деятельности, имеющая вид на жительство от 30.06.2009, прибыла в Российской Федерации в безвизовом порядке.

Порядок уведомления работодателем уполномоченных органов о факте заключения трудового (гражданско-правового) договора с иностранным гражданином, прибывшим в порядке, не требующем получения визы, урегулирован статьей 13.1 Федерального закона “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации“. Пункт 9 названной статьи не устанавливает обязанности работодателя направлять в налоговый орган соответствующее уведомление.

Таким образом, административным органом не представлены доказательства, свидетельствующие о наличии в действиях (бездействии) индивидуального предпринимателя Чжао Вэй объективной стороны вменяемого правонарушения.

Статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. По смыслу статей 26.2., 28.2., 28.3., 28.4. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными
доказательствами. Следовательно, иные доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, при составленном с нарушением закона протоколе, не отвечают критерию допустимости доказательств.

В силу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение
трех дней со дня составления указанного протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае отказа указанных лиц от подписания протокола, а также в случае, предусмотренном частью 4.1 настоящей статьи, в нем делается соответствующая запись. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также потерпевшему вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях“ вышеназванные положения статьи 28.2. Кодекса, направлены на обеспечение прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. Суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение указанных положений, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что индивидуальный предприниматель Чжао Вэй не был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 02.11.2009 АА N 949 составлен без участия лица, привлекаемого к административной ответственности (законного представителя физического лица).

Довод административного органа о том, что в адрес ответчика (г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, д. 28, кв. 167) дважды направлялись телеграммы с указанием времени и места составления протокола об административном правонарушении, в последующем вернувшиеся с отметкой не доставлено (в связи с отсутствием такой квартиры по указанному адресу) обоснованно не принят судом первой инстанции, поскольку почтовая корреспонденция по указанному адресу заявителем получается, что подтверждается имеющимся в материалах дела об административном правонарушении почтовым уведомлением от 12.12.2009. Кроме того, индивидуальный предприниматель Чжао Вэй по указанному адресу: г. Красноярск, ул. 26 Бакинских комиссаров, д. 28, кв. 167 получает почтовую корреспонденцию (в том числе, судебные акты), что подтверждается почтовыми уведомлениями о вручении.

Иных доказательств надлежащего уведомления индивидуального предпринимателя Чжао Вэй о времени и месте составления протокола об административном правонарушении административным органом в материалы дела не представлено, об их наличии не заявлено.

Таким образом, административный орган не доказал соблюдение процедуры привлечения индивидуального предпринимателя Чжао Вэй к административной ответственности в части обеспечения возможности участия лица, привлекаемого к административной ответственности, в составлении протокола об административном правонарушении от 02.11.2009 АА N 949, что привело к нарушению права лица, привлеченного к административной ответственности, при рассмотрении дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 “О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях“ нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и рассмотреть дело.

Указанные обстоятельства являются существенным нарушением требований действующего законодательства, устранение которого в ходе судебного разбирательства признается невозможным. Несоблюдение порядка привлечения к административной ответственности свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Таким образом, решение суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Красноярскому краю от 10.12.2009 по делу об административном правонарушении N 949 является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 февраля 2010 года подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 февраля 2010 года по делу N А33-21686/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Н.М.ДЕМИДОВА

Судьи:

О.И.БЫЧКОВА

Л.А.ДУНАЕВА