Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29.03.2010 по делу N А33-18255/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа о доначислении налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафов за неуплату налогов.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 29 марта 2010 г. по делу N А33-18255/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 марта 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Демидовой Н.М., Дунаевой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Скрипниковой И.П.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ф.И.О. br>
на решение Арбитражного суда Красноярского края

от “16“ декабря 2009 года по делу N А33-18255/2009, принятое судьей Бескровной Н.С.,

установил:

индивидуальный предприниматель Москвичев Андрей Ефимович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по
Красноярскому краю (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 18.03.2009 N 360 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 16 декабря 2009 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Предприниматель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Из апелляционной жалобы следует, что налоговым органом допущено нарушение процедуры проведения контрольных мероприятий в порядке статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), поскольку пункт 2 указанной статьи предполагает возможность истребования информации, а не документов; документ и информация не являются тождественными понятиями.

Предприниматель считает, что несвоевременное уведомление налогового органа об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость не противоречит статье 145 Кодекса при фактическом выполнении условия для освобождения.

По мнению заявителя, суд первой инстанции не дал оценку доводу предпринимателя о том, что единый социальный налог за 2006 - 2007 годы доначислен налоговым органом исходя из суммы доходов без учета суммы расходов. В связи с утратой документов, подтверждающих расходы, инспекция должна была определить сумму единого социального налога в порядке, предусмотренном подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены (почтовые уведомления от 06.03.2010 N 70795, от 12.03.2010 N 70796), своих представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассматривается
в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Москвичев Андрей Ефимович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 9 по Красноярскому краю 29.04.2004 за основным государственным регистрационным номером 304245412000098 (свидетельство серии 24 N 002583904).

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2006 по 31.12.2007, в результате которой выявлен доход, с которого не исчислялись и не уплачивались налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость.

Установленные выездной налоговой проверкой нарушения зафиксированы инспекцией в акте от 20.02.2009 N 01-8, по результатам рассмотрения которого налоговым органом 18.03.2009 принято решение N 360 о привлечении заявителя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса, за неуплату (неполную уплату) налогов в виде штрафа в общей сумме 3231 рубль 05 копеек с учетом смягчающих обстоятельств. Кроме того, предпринимателю предложено уплатить дополнительно начисленные суммы налогов в общей сумме 64 501 рубль и соответствующие пени в размере 14 741 рубль 71 копейка.

Предприниматель обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю с апелляционной жалобой на решение от 18.03.2009 N 360, по результатам рассмотрения которой принято решение от 14.07.2009 N 25-0505 о частичном удовлетворении апелляционной жалобы и уменьшении начисленных пеней на 648 рублей 29 копеек. Предпринимателю предложено уплатить налогов в сумме 64 500 рублей, пеней в сумме 14 093 рубля 42 копейки и штрафов в сумме 3231 рубль.

Заявитель, не согласившись с решением налогового органа от 18.03.2009 N 360, измененным решением управления от 14.07.2009
N 25-0505, считая его незаконным и нарушающим права и законные интересы, обратился в Арбитражный суд Красноярского края с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность и обоснованность вынесенного судом первой инстанции решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судом апелляционной инстанции не установлены существенные нарушения процедуры привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и принятия инспекцией решения от 18.03.2009 N 360, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100, 101 Кодекса в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения предпринимателю возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять свои объяснения.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 4 указанной статьи уплата организациями единого налога предусматривает замену уплаты налога на прибыль (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении
имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), а так же налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Пунктом 7 указанной статьи предусмотрено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

Налогоплательщиками единого налога на вмененный доход являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории субъекта Российской Федерации, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом (пункт 1 статьи 346.28 Кодекса).

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса для целей налогообложения единым налогом на вмененный доход под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт.

По агентскому договору согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации агент обязуется за вознаграждение совершать по поручению принципала юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

С учетом предмета агентского договора его исполнение агентом является видом деятельности, отличным от розничной торговли, и такой вид деятельности согласно пункту 2 статьи 346.26 Кодекса не подлежит налогообложению единым налогом на вмененный доход.

Из материалов дела следует, что в 2006 -
2007 годах предприниматель оказывал услуги по подключению абонентов к подвижной радиотелефонной связи и осуществлял реализацию карт экспресс-оплаты услуг связи в качестве субдилера компаний ЗАО “Енисей-телеком“, ООО “Вымпел-Ком“ и ООО “Мобильные телесистемы“ на основании договора поручения от 01.01.2006 N 09/1075-1126.

Из содержания договора поручения от 01.01.2006 N 09/1075-1126, следует, что субдилер (предприниматель) обязуется лично, без привлечения третьих лиц, по поручению индивидуального предпринимателя Новичихиной Л.Г. (дилера) оказывать услуги по заключению от имени ЗАО “Енисей-Телеком“, ООО “Вымпел-Ком“ и ООО “Мобильные телесистемы“ договоров на оказание услуг сотовой телефонной связи и реализовывать карты экспресс-оплаты услуг связи, а дилер обязуется выплачивать субдилеру за оказанные услуги вознаграждение.

В соответствии с договором от 01.07.2007 N 46/Э дистрибьютор (Новичихина Л.Г.) обязуется передавать заказчику (заявителю) согласованное количество карт экспресс-оплаты услуг подвижной связи ЗАО “Енисей-Телеком“, а заказчик обязуется оплатить на расчетный счет дистрибьютора соответствующую номиналу карт экспресс-оплаты сумму денежных средств. Во исполнение обязанностей заказчика по данному договору индивидуальным предпринимателем Новичихиной Л.Г. выдана доверенность заявителю от 01.07.2007 N 46 на совершение действий от имени ЗАО “Енисей-Телеком“ по заключению с абонентами договоров оказания услуг связи и реализации карт экспресс-оплаты услуг связи.

Факт выполнения заявителем названных услуг подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ. Оплата вознаграждения предпринимателю за оказанные услуги производилась индивидуальным предпринимателем Новичихиной Л.Г. денежными средствами из кассы на основании расходно-кассовых ордеров.

Суд первой инстанции, исследовав содержание заключенных предпринимателем договоров, оценив сложившиеся между сторонами по договорам взаимоотношения, сделал правильный вывод о том, что осуществляемый предпринимателем вид деятельности не является розничной торговлей и согласно пункту 2 статьи 346.26 Кодекса не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход,
поскольку агент (поверенный), исполняя условия сделки, не становится собственником приобретаемых карт экспресс-оплаты, услуг телефонной связи и производит их реализацию не от своего имени.

При изложенных обстоятельствах оказание предпринимателем услуг по подключению абонентов к подвижной радиотелефонной связи и осуществление реализации карт экспресс-оплаты услуг связи подлежит налогообложению в общеустановленном порядке, в связи с чем налоговым органом обоснованно доначислены предпринимателю налог на добавленную стоимость, единый социальный налог и налог на доходы физических лиц с сумм полученного вознаграждения.

Указанные обстоятельства налогоплательщиком не оспариваются, как не оспаривается и факт неправомерного неисчисления и неуплаты сумм налогов по общему режиму налогообложения.

Вместе с тем, в апелляционной жалобе предприниматель указал, что налоговым органом допущено нарушение процедуры проведения контрольных мероприятий в порядке статьи 93.1 Кодекса, поскольку пункт 2 указанной статьи предполагает возможность истребования информации, а не документов; документ и информация не являются тождественными понятиями.

Согласно пункту 2 статьи 93.1 Кодекса в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок у налоговых органов возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, должностное лицо налогового органа вправе истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этих сделках.

Апелляционный суд считает, что довод жалобы о необоснованном истребовании документов, относящихся к конкретным сделкам, вне рамок проведения налоговых проверок, подлежит отклонению, поскольку Кодекс не установил четких критериев видов истребуемых документов (информации). Информация является более широким понятием, чем документ, к информации относятся любые сведения независимо от формы их представления, а документ - это материальный объект с зафиксированной на нем информацией, в том числе и в виде текста (пункт 1 статьи 11 Кодекса, статья 2 Федерального
закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ “Об информации, информационных технологиях и о защите информации“, статья 1 Федерального закона от 29.12.1994 N 77-ФЗ “Об обязательном экземпляре документов“). Таким образом, информация может быть получена, в том числе путем представления документов, которые являются ее источником.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Кодекса организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость, если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Лица, использующие право на освобождение, должны представить соответствующее письменное уведомление и документы, указанные в пункте 6 статьи 145 Кодекса, которые подтверждают право на такое освобождение, в налоговый орган по месту своего учета. Указанные уведомление и документы представляются не позднее 20-го числа месяца, начиная с которого эти лица используют право на освобождение (пункт 3 статьи 145 Кодекса).

В пункте 4 статьи 145 Кодекса предусмотрено, что организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 статьи 145 Кодекса. По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии
с пунктом 1 данной статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

В случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 настоящей статьи (либо представил документы, содержащие недостоверные сведения), а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные настоящим пунктом и пунктами 1 и 4 настоящей статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней (абзац третий пункта 5 статьи 145 Кодекса).

Из приведенных норм следует, что право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика по исчислению и уплате налога на добавленную стоимость (о продлении срока освобождения) носит заявительный характер и распространяет свое действие с месяца, в котором подаются соответствующие уведомление и документы. При этом правом на освобождение можно воспользоваться только при соблюдении порядка и всех условий, предусмотренных статьей 145 Кодекса.

Предприниматель получая доходы от оказания услуг по подключению абонентов к подвижной радиотелефонной связи стандарта 08М - 900 и осуществляя реализацию карт экспресс-оплаты услуг связи в качестве субдилера компаний ЗАО “Енисейтелеком“, ООО “Вымпелком“, ООО “МобильныеТелеСистемы“ в 2006 году не вел книги продаж и книги покупок, декларации по налогу на добавленную стоимость представлял с нулевыми показателями.

В представленной в материалы дела книге учета доходов и расходов за 2007 год предпринимателем отражена часть полученных доходов, а именно вознаграждение, полученное от индивидуального предпринимателя Новичихиной Л.Г. за подключение абонентов к
подвижной радиотелефонной связи в размере 31 131 рубля 50 копеек. Кроме того, предпринимателем представлены в налоговый орган налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 3, 4 кварталы 2007 года, согласно которым сумма исчисленного налога составила 5642 рубля и 13 369 рублей соответственно. При этом письменное уведомление об использовании права на освобождение от уплаты налога на добавленную стоимость в порядке статьи 145 Кодекса в 2007 году налогоплательщиком в налоговый орган также не представлено.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие у предпринимателя оснований для использования права на освобождение от исполнения обязанностей плательщика налога на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, 01.04.2009 предпринимателем представлены в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость с 01.04.2006 по 31.03.2007 и уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих и календарных месяцев налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога на добавленную стоимость за период с 01.04.2007 по 31.03.2008 с приложением книги учета доходов и расходов за спорные периоды.

Указанные уведомления правомерно признаны налоговым органом и судом как представленные с нарушением сроков, установленных статьей 145 Кодекса, поскольку право, предоставленное названной правовой нормой, не может быть реализовано за прошлый период. Также апелляционным судом принято во внимание, что документы были представлены заявителем только после получения последним оспариваемого решения от 18.03.2009 N 360, то есть после того как предпринимателю стало известно о допущенных им правонарушениях.

При таких обстоятельствах, налоговым органом обоснованно принято решение об отказе в использовании права на освобождение в порядке статьи 145 Кодекса, о чем предприниматель был извещен уведомлением от 08.04.2009 N 03-17/1. Следовательно, инспекцией правомерно доначислены суммы налога на добавленную стоимость, а также начислены пени и штрафы за спорные налоговые периоды.

Довод предпринимателя о том, что налоговым органом неправомерно не применен расчетный метод определения налоговых обязательств, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный.

Применение расчетного метода регламентировано подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, в соответствии с которой определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем налоговые органы вправе в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что выездная налоговая проверка проведена на основании документов ранее истребованных у налогоплательщика по поручению налогового органа от 19.08.2008 N 278 (направлено письмом от 19.08.2008 N 02-10/05359@).

Результаты встречной налоговой проверки поступили в инспекцию 30.09.2008 сопроводительным письмом от 23.09.2008 N 12-17/4/12879дсп.

Таким образом, у инспекции не было необходимости использовать свое право при исчислении единого социального налога путем анализа данных об иных аналогичных налогоплательщиках.

По результатам проверки налоговым органом доначислено предпринимателю за 2006 - 2007 годы 16 289 рублей налога на доходы физических лиц, 31 772 рубля налога на добавленную стоимость, 16 440 рублей единого социального налога, соответствующих сумм пеней и штрафов.

Суд первой инстанции, учитывая положения пункта 1 статьи 122, пункта 4 статьи 81 Кодекса, пунктом 42 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5 “О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса российской Федерации“, принимая во внимание, что по срокам уплаты доначисленных сумм единого социального налога (за 2006 год - 16.07.2007 и за 2007 год - 15.07.2008) и по срокам уплаты доначисленных сумм налога на добавленную стоимость (20.04.2006, 20.07.2006, 20.10.2006, 22.01.2007, 20.04.2007, 20.07.2007,22.10.2007) у налогоплательщика по результатам проверки возникла задолженность, при этом уплата доначисленных налогов произведена после сроков уплаты и получения акта выездной налоговой проверки, сделал правильный вывод о том, что привлечение предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату единого социального налога и налога на добавленную стоимость основано на нормах действующего законодательства.

По вопросу применения смягчающих ответственность обстоятельств, апелляционный суд пришел к следующему выводу.

Пунктом 4 статьи 112 Кодекса установлено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающими дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса. Статьей 112 Кодекса предусмотрены смягчающие ответственность обстоятельства, перечень которых не является исчерпывающим.

Согласно пункту 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 “О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации“, если при рассмотрении дела суд установил хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 Кодекса, суд при определении размера штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 Кодекса уменьшить размер не менее чем в два раза.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что налоговый орган в оспариваемом решении учел смягчающие ответственность обстоятельства и уменьшил сумму штрафа в 4 раза.

Арбитражный суд Красноярского края, учитывая положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оценив представленные заявителем в подтверждение наличия смягчающих ответственность обстоятельств документы, учитывая, что иных смягчающих ответственность обстоятельств, о которых было заявлено налоговому органу, предприниматель не указал, пришел к выводу об отсутствии оснований для дополнительного уменьшения штрафов.

Данные выводы суда основаны на правильном применении положений статей 112, 114 Кодекса и установленных фактических обстоятельствах.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции соответствует закону и установленным фактическим обстоятельствам, поэтому Третий арбитражный апелляционный суд считает, что отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены или изменения обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от “16“ декабря 2009 года по делу N А33-18255/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Г.Н.БОРИСОВ

Судьи:

Н.М.ДЕМИДОВА

Л.А.ДУНАЕВА