Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 26.03.2010 по делу N А33-2848/2009 По делу о признании недействительным приказа антимонопольного органа о включении заявителей, как группы лиц, в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.
ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУДПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 марта 2010 г. по делу N А33-2848/2009
Резолютивная часть постановления объявлена “12“ марта 2010 года.
Полный текст постановления изготовлен “26“ марта 2010 года.
Третий арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего Колесниковой Г.А.,
судей: Борисова Г.Н., Дунаевой Л.А.
при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.
при участии:
от заявителей (ОАО “Красноярский хлеб“, ООО УК “Красноярский хлеб“): Машуковой Д.Б., представителя по доверенности от 11.01.2010,
от ответчика (УФАС по Красноярскому краю): Мосиной Т.Н., представителя по доверенности от 11.01.2010, Ильяшенко О.Ю., представителя по доверенности от 11.01.2010,
рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“ и общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“
на решение Арбитражного суда Красноярского края от “21“ октября 2009 года по делу N А33-2848/2009, принятое судьей Севастьяновой Е.В.,
установил:
открытое акционерное общество “Красноярский хлеб“ (далее - ОАО “Красноярский хлеб“, заявитель), общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ (далее - ООО УК “Красноярский хлеб“, заявитель) обратились в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительным приказа от 29.12.2008 N 523 “О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов“ в части включения группы лиц в составе открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“, общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов.
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29.05.2009 заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27.08.2009 решение Арбитражного суда Красноярского края от 29.05.2009 по настоящему делу отменено, дело направлено на новое рассмотрение.
Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.10.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Общество обратилось с апелляционной жалобой (с учетом дополнений), в которой с решением от 21.10.2009 не согласно по следующим основаниям:
- оспариваемый приказ нарушает права и законные интересы заявителей, поскольку влечет установленные законом последствия: по согласованию сделок, представлению статистической отчетности, опубликование информации о заявителях;
- аналитический отчет, на основании которого принят оспариваемый приказ о включении группы лиц в составе заявителей в Реестр, выполнен с существенным нарушением Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке: аналитический отчет ответчика не содержит мотивированного и документально подтвержденного заключения о том, что заявители осуществляют деятельность на одном товарном рынке (пункт 3.7 Административного регламента); продуктовые границы товарного рынка по производству хлеба и хлебобулочных изделий определены не полностью, анализ проведен поверхностно (пункт 13 Порядка); цена продукции и сроки ее хранения ответчиком не исследовались, что привело к неправильному определению объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на товарном рынке; в нарушение пункта 55 Порядка аналитический отчет не содержит сведений о методе, используемом при определении продуктовых и географических границ рынка; ответчиком неверно определен субъектный состав товарного рынка, не указаны критерии основных поставщиков, не учтены данные по иным производителям, представленные заявителем; учтена информация о производителях хлеба на территории г. Красноярска за 2008 год, а временной интервал исследования определен как 2007 год и 9 месяцев 2008 года (пункты 31, 34 Порядка); отчет содержит противоречивые сведения об объеме товарного рынка по производству хлеба и хлебобулочных изделий, содержащиеся в различных источниках, представленных ответчику, которые ответчиком не устранены (пункты 37, 38 Порядка); доли разных хозяйствующих субъектов рассчитывались на основании показателя объема реализации с учетом и без учета НДС; неверно определен коэффициент рыночной концентрации товарного рынка.
Антимонопольный орган представил отзыв (с учетом дополнений) на апелляционную жалобу, в котором решение от 21.10.2009 считает законным и обоснованным по следующим основаниям:
- оспариваемый приказ не нарушает прав и законных интересов заявителей;
- заявители образуют группу лиц, действующих на одном товарном рынке - производства и оптовой реализации хлеба и хлебобулочных изделий;
- в аналитическом отчете применен основной метод определения продуктовых границ товарного рынка, использование иных методов не требовалось;
- данные в Реестр вносились по виду экономической деятельности (ОК 029-2007), а не по видам продукции;
- субъектный состав установлен на основании данных, представленных администрацией г. Красноярска;
- границы товарного рынка определены как “производство и оптовая реализация хлеба и хлебобулочных изделий“ (коды 15.81, 51.36.3);
- объем товарного рынка определен на основании сведений об объемах производства и отгрузки хлеба и хлебобулочных изделий в г. Красноярске, представленных Федеральной службой государственной статистики по Красноярскому краю;
- определение уровня концентрации при включении хозяйствующих субъектов в Реестр не требуется.
Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.
Открытое акционерное общество “Красноярский хлеб“ зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за N 1022401786318.
Согласно Уставу ОАО “Красноярский хлеб“ одним из основных видов деятельности общества является производство и реализация хлеба, булочных, кондитерских изделий и других товаров.
Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ (ООО УК “Красноярский хлеб“) зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за N 1042402979090.
Согласно Уставу ООО УК “Красноярский хлеб“ одним из видов деятельности общества является управление деятельностью предприятий.
Между ОАО “Красноярский хлеб“ и УК “Красноярский хлеб“ 30.01.2006 заключен договор передачи полномочий исполнительных органов открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“ Управляющей организации обществу с ограниченной ответственностью “Красноярский хлеб“. Пунктом 1.1 договора предусмотрено, что управляемая организация передает, а управляющая организация принимает на себя и осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа (Генерального директора) в объеме, порядке и на условиях, оговоренных настоящим договором.
В соответствии с пунктом 2.2 договора управляющая организация осуществляет управление текущей деятельностью управляемой организации и решает вопросы, отнесенные Уставом управляемой организации и действующим законодательством к компетенции исполнительного органа открытых акционерных обществ, за исключением вопросов, отнесенных к исключительной компетенции Общего собрания акционеров и Совета директоров. В том числе управляющая организация: представляет интересы управляемого общества в отношениях с другими организациями, предприятиями, учреждениями, иными юридическими, а также физическими лицами; совершает сделки от имени управляемого общества, утверждает штат, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения работниками управляемого общества; распоряжается имуществом и денежными средствами управляемой организации в пределах, установленных ее Уставом, настоящим договором и действующим законодательством; осуществляет организацию стратегического, перспективного, текущего планирования производственной, финансовой, коммерческой деятельности управляемой организации; открывает в банках расчетный, валютный и другие счета управляемой организации; принимает решения о получении и использовании кредитов; организует бухгалтерский учет и отчетность; осуществляет контроль за рациональным и экономным использованием материальных, трудовых и финансовых ресурсов.
29.12.2008 руководителем УФАС издан приказ N 523, которым, в том числе, ОАО “Красноярский хлеб“ и ООО УК “Красноярский хлеб“ включены в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, как группа лиц, осуществляющих деятельность по производству и оптовой реализации хлеба и хлебобулочных изделий на территории г. Красноярска (код ОКВЭД 15.81, 51.36.3).
ОАО “Красноярский хлеб“ и ООО УК “Красноярский хлеб“ с данным решением УФАС не согласны, считают его не соответствующим действующему законодательству, нарушающим их права и законные интересы и подлежащим признанию недействительным в приведенной части, в связи с чем обратились в арбитражный суд.
Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.
В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.
На основании статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.
В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.
Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требования заявителей о признании недействительным приказа от 29.12.2008 N 523 “О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов“ в части включения группы лиц в составе открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“, общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, подлежат удовлетворению судом по следующим основаниям.
В силу пункта 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о конкуренции) антимонопольный орган ведет реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.
Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 (далее - Правила N 896).
Согласно пункту 4 Правил N 896 включение в Реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы - если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой действует территориальный орган Федеральной антимонопольной службы). Сведения о хозяйствующих субъектах, входящих в одну группу лиц и осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, включаются в реестр с указанием группы лиц, в которую они входят.
На основании пункта 3 части 1 статьи 9 Закона о конкуренции, решения от 27.05.2005 общего собрания акционеров ОАО “Красноярский хлеб“, договора от 30.01.2006 передачи полномочий исполнительных органов открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“ Управляющей организации обществу с ограниченной ответственностью “Красноярский хлеб“ антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что ОАО “Красноярский хлеб“ и ООО УК “Красноярский хлеб“ образуют группу лиц, поскольку ООО УК “Красноярский хлеб“ осуществляет функции единоличного исполнительного органа ОАО “Красноярский хлеб“.
В соответствии с пунктом 7 Правил N 896 в реестр включаются следующие сведения:
а) наименование, организационно-правовая форма и адрес (место нахождения) юридического лица или фамилия, имя, отчество, место жительства, дата государственной регистрации индивидуального предпринимателя;
б) наименование производимого и (или) реализуемого хозяйствующим субъектом товара (работ, услуг), на рынках которого он имеет долю в размере более чем 35 процентов, с указанием кодов согласно общероссийским классификаторам или Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности;
в) интервальное значение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке;
г) географические границы товарного рынка;
д) номер и дата приказа антимонопольного органа о включении в реестр сведений о хозяйствующем субъекте.
Пунктом 8 Правил N 896 предусмотрено, что доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Федерального закона “О защите конкуренции“. Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете.
В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции.
Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок N 108).
В соответствии с пунктом 3 Порядка N 108 проведение анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке включает следующие этапы:
а) определение временного интервала исследования товарного рынка;
б) определение продуктовых границ товарного рынка;
в) определение географических границ товарного рынка;
г) определение состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке;
д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;
е) определение уровня концентрации товарного рынка;
ж) определение барьеров входа на товарный рынок;
з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;
и) составление аналитического отчета.
При этом при включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 процентов (далее Реестр) проведение этапов е), ж), з) не является обязательным.
Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведены анализ и оценка состояния конкурентной среды на рынке производства и реализации хлеба и хлебобулочных изделий на территории г. Красноярска за 2007 год и 9 месяцев 2008 года, о чем составлен Аналитический отчет от 16.12.2008 (далее - аналитический отчет, т. 2 л.д. 101-111).
Оценив содержание указанного аналитического отчета в совокупности с иными доказательствами, представленными ответчиком в подтверждение его обоснованности, с учетом предмета заявленного спора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что аналитический отчет составлен с нарушением Порядка N 108, что выражается как в несоблюдении формальных требований, предъявляемых Порядком N 108 к его составлению и оформлению, так и неверном определении объема товарного рынка и доли заявителей на соответствующем рынке, что явилось следствием нарушений, допущенных при определении продуктовых границ товарного рынка (при проведении процедуры предварительного определения товара и процедуры определения взаимозаменяемых товаров).
В соответствии с пунктом 3.8 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 17.01.2007 N 6 “Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов“ в случае несоответствия аналитического отчета Порядку проведения анализа Аналитический отчет подлежит возврату в Отраслевое структурное подразделение служебной запиской Ответственного структурного подразделения, а процедура включения в Реестр подлежит прекращению до момента представления в Ответственное структурное подразделение доработанного Отраслевым структурным подразделением аналитического отчета.
Из материалов дела следует, что на основании аналитического отчета от 16.12.2008 ответчиком издан оспоренный приказ и заявители включены в Реестр как группа лиц.
Однако, в нарушение требований пункта 59 Порядка N 108 к аналитическому отчету не приложен перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка.
В соответствии с пунктом 55 Порядка N 108 в аналитическом отчете приводятся результаты проведенного анализа товарного рынка, включая обоснованную оценку состояния конкурентной среды на данном рынке. Аналитический отчет включает, в том числе:
б) временной интервал исследования:
- период, за который анализируется информация;
- основание для выбора данного временного интервала;
в) продуктовые границы товарного рынка:
- наименование товара;
- перечисление основных свойств товара, определяющих выбор покупателя;
- перечень (в случае необходимости) стандартов (ГОСТ/ОСТ) или технических условий (ТУ), регламентов выполнения работ, строительных норм и правил, сертификатов или иных документов, содержащих определенные требования к товару;
- перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству;
- метод определения и выводы о продуктовых границах товарного рынка;
- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы о взаимозаменяемости товаров;
г) географические границы товарного рынка:
- обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка (федеральный, межрегиональный, региональный или местный, в том числе локальный);
- условия обращения товара, ограничивающие экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);
- метод определения и выводы о географических границах товарного рынка;
- информацию, подтверждающую или уточняющую выводы об экономической возможности покупателя (покупателей) приобретать товар в рассматриваемых границах товарного рынка;
д) состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке:
- перечень продавцов (производителей и посредников) с указанием их наименования и адреса (места нахождения);
- условия, позволяющие объединить действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов в группы лиц;
- информацию о покупателях (продавцах) либо регионах продаж действующих на рассматриваемом рынке хозяйствующих субъектов (в случае ее наличия);
- перечень групп покупателей;
- связи между действующими на товарном рынке хозяйствующими субъектами (представленные в схематическом или табличном виде);
е) объем товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке:
- объем товарного рынка с указанием основания выбора способа его определения;
- доли действующих на рассматриваемом товарном рынке хозяйствующих субъектов.
При составлении аналитического отчета допускается перечисление характеристик товарного рынка, выявленных на отдельных этапах анализа и оценки состояния конкурентной среды, без указания способа их определения, за исключением случая, в том числе, указанного в подпункте “д“ (то есть при формировании Реестра) (пункт 57 Порядка N 108).
В нарушение вышеуказанных требований в аналитическом отчете не указаны основания для выбора временного интервала, не содержится обоснование уровня рассматриваемого товарного рынка, не отражен метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка, не указаны основания выбора способа определения объема товарного рынка.
Так, в пунктах 9 и 10 раздела 2 “Определение временного интервала исследования товарного рынка“ Порядка N 108 указано, что временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. В случае если для целей исследования необходимо изучение сложившихся характеристик рассматриваемого товарного рынка, то проводится ретроспективный анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке. В аналитическом отчете временной интервал определен как 2007 год и 9 месяцев 2008 года и указано, что в указанные период спрос на хлеб и хлебобулочные изделия не снижался, поскольку он не зависел ни от погоды, ни от времени года или государственной политики. Указанное определение временного интервала исследования товарного рынка нельзя признать обоснованным и соответствующим требованиям Порядка N 108, поскольку в аналитическом отчете антимонопольным органом не указано основание для выбора указанного временного интервала.
Согласно пункту 5 Порядка N 108 при определении продуктовых границ товарного рынка и географических границ товарного рынка используется один из следующих методов:
а) метод, основанный на сведениях, представляемых покупателем (покупателями) данного товара, или на результатах выборочного опроса покупателей;
б) метод, основанный на результатах наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;
в) метод, основанный на экспертных оценках характеристик товаров и особенностей потребления товаров;
г) метод, основанный на сведениях о товарных рынках, конкурентах и формировании ценовой политики, представляемых продавцами данного товара.
Основным методом определения продуктовых (географических) границ товарного рынка является метод, предусмотренный подпунктом “а“ настоящего пункта.
Иные методы используются в случаях недостаточности информации, необходимой для определения продуктовых (географических) границ товарного рынка данным методом. Если продуктовые (географические) границы товарного рынка, определенные на основании метода, предусмотренного подпунктом “б“, не совпадают с продуктовыми (географическими) границами товарного рынка, определенными на основании метода, предусмотренного подпунктом “в“, то продуктовыми (географическими) границами товарного рынка признаются границы, определенные в соответствии с подпунктом “б“. Метод, предусмотренный подпунктом “г“, применяется в тех случаях, когда использование методов, предусмотренных подпунктами “б“ и “в“, невозможно.
Однако, аналитический отчет ответчика не содержит указания на метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка.
В отзыве и в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу антимонопольный орган указывает на то, что в аналитическом отчете был применен основной метод определения продуктовых и географических границ товарного рынка (подпункт “а“ пункта 5 Порядка N 108) и использование иных методов не требовалось, антимонопольный орган письмом от 25.11.2008 N 9034 “О предоставлении информации“, направленным покупателям хлеба и хлебобулочных изделий (ООО “Торговый дом “Красноярский хлеб“, ООО “Торговая компания - Красноярский хлеб“), запросил у указанных лиц сведения о географических границах, на которых организацией осуществляется деятельность по реализации хлеба.
Суд апелляционной инстанции считает указанный довод ответчика необоснованным в силу следующего.
В запросе от 25.11.2008 N 9034 антимонопольный орган просил ООО “Торговая компания - Красноярский хлеб“ и ООО “ТД - Красноярский хлеб“ представить, в том числе сведения о географических границах, на которых организацией осуществляется деятельность по реализации хлеба (условия обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), определение территорий, входящих в географические границы указанного товара, о регионе, в котором действует организация и т.д.
В ответах на указанный запрос от 08.12.2008 ООО “Торговая компания - Красноярский хлеб“ и ООО “ТД - Красноярский хлеб“ указали, что реализация хлеба происходит в регионе, в котором действует организация: г. Красноярск, г. Ачинск, г. Уяр, г. Железногорск, п. Емельяново; реализация хлеба осуществляется непосредственного в г. Красноярске и в пределах Красноярского края, реализация хлебобулочных изделий с большими сроками реализации - не только на территории хозяйствующего субъекта, но и за его пределы (Иркутск, Улан-Уде, Якутия, Южносахалинск).
Таким образом, названные покупатели каких-либо сведений о продуктовых границах в данном ответе не предоставили, так как такие сведения у них не запрашивались.
Кроме того, как обоснованно отмечают заявители, в аналитическом отчете указано, что информационной базой исследования являются сведения, предоставленные хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на исследуемом рынке, администрацией г. Красноярска, Правительством Красноярского края, Министерством сельского хозяйства и продовольственной политики Красноярского края, Федеральной службой государственной статистики по Красноярскому краю, а также нормативно-правовые акты, на основании которых осуществляется деятельность, связанная с производством и реализацией хлебобулочных изделий, данные сети Интернет. Сведения, предоставленные вышеназванными покупателями, в данном перечне отсутствуют.
Из материалов дела также следует, что антимонопольный орган направлял в адрес ОАО “Красноярский хлеб“ запросы от 29.10.2008 N 8077, от 14.11.2008 N 8657, в которых просил представить сведения об основных покупателях хлеба, реализованного на территории Красноярского края в истекшем периоде 2008 года; сведения о географических границах, на которых организацией осуществляется деятельность по производству и оптовой (розничной) реализации хлеба (условия обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем, определение территорий, входящих в географические границы указанного товара, о регионе, в котором действует организация и т.д.).
В ответах на указанный запрос от 02.12.2008 N 657, от 21.11.2008 N 902 ОАО “Красноярский хлеб“ указало регионы, в которых действует организация в 2007 и за 9 месяцев 2008 года по товару “хлеб фирменный“ и “хлеб Ивановский“ - г. Красноярск, районы Красноярского края; основных покупателей хлеба 1 сорта за 10 месяцев текущего года: прочие покупатели - более 70% от общей реализации хлеба 1 сорта представлены сетями “Красный яр“, “Астория“, ТС “Каравай“, АЛПИ, Пламя-81; ООО ТД “Красноярский хлеб“ - 20%, сеть супермаркетов “Командор“ - 7%.
Однако, сведения от всех указанных покупателей ответчиком не получены.
С учетом изложенных обстоятельств, довод ответчика о том, что антимонопольным органом использован метод, основанный на сведениях, представляемых покупателями спорного товара - ООО “Торговый дом “Красноярский хлеб“, ООО “Торговая компания - Красноярский хлеб“ по запросу от 25.11.2008 N 9034, суд апелляционной инстанции (с учетом отсутствия какой-либо информации о методе определения продуктовых и географических границ товарного рынка в аналитическом отчете) считает необоснованным, поскольку ответчиком не обосновано использование сведений только указанных двух покупателей.
Поскольку достаточных доказательств того, что при определении продуктовых и географических границ товарного рынка при составлении аналитического отчета ответчиком использован основной метод (подпункт “а“ пункта 5 Порядка N 108), в материалы дела не представлено, то основания для вывода об использовании ответчиком основного метода либо иных методов отсутствуют.
При определении продуктовых границ товарного рынка в соответствии с пунктом 55 Порядка N 108 в аналитическом отчете должно содержаться наименование товара; перечисление состава группы (набора) взаимозаменяемых товаров, в том числе взаимозаменяемых с данным товаром по производству.
В соответствии с пунктом 13 Порядка N 108 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров (работ, услуг), обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее определение продуктовых границ товарного рынка), включает:
- предварительное определение товара;
- выявление свойств товара, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;
- определение взаимозаменяемых товаров.
Предварительное определение продуктовых границ было определено ответчиком на основании “Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг“ ОК 004-93 и выделена классификационная группа “Изделия хлебобулочные и мучные кондитерские“, которая включает две подгруппы: “Изделия хлебобулочные“ (код 1541010) и “Изделия мучные кондитерские“ (код 1541020).
При этом, подгруппа “Изделия хлебобулочные“ включает семь группировок по видам продукции, что не было выявлено и не отражено в аналитическом отчете, разграничение между хлебобулочными и мучными кондитерскими изделиями не проведено. При определении взаимозаменяемых товаров такие существенные характеристики, как цена продукции и сроки ее хранения, антимонопольным органом не исследовались. Как поясняют заявители, существенно различается как стоимость хлеба (например, стоимость хлеба “фирменного“ составляет 25 рублей за один килограмм, стоимость ржаных хлебов составляет 40-50 рублей за один килограмм, стоимость некоторых сортов хлеба - до 120 рублей), так и стоимость иных хлебобулочных изделий (например, стоимость одного килограмма снеков составляет 190-200 рублей). Из аналитического отчета (см. т. 2., л.д. 105) следует, что продуктовые границы исследуемого товарного рынка обозначены противоречиво (как “производство хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения“, “оптовая торговля хлебом и хлебобулочными изделиями“ и как “производство и оптовая торговля хлебом и хлебобулочными изделиями“).
При этом, в Реестр данные вносились по виду экономической деятельности с учетом “Общероссийского классификатора видов экономической деятельности“ ОК 029-2007. Так, согласно приложению к оспариваемому приказу в разделе “информация о товарном рынке“ наименование товара определено как “производство и оптовая реализация хлеба и хлебобулочных изделий“ и указаны коды ОКВЭД ОК 029-2007: 15.81 и 51.36.3. (т. 2 л.д. 119-120). Однако, код 15.81 включает “Производство хлеба и мучных кондитерских изделий недлительного хранения“, код 51.36.3 “Оптовая торговля хлебом и хлебобулочными изделиями“, а код 15.82 “Производство сухих хлебобулочных изделий и мучных кондитерских изделий длительного хранения“. На основании представлен“ых доказательств судом не установлено какие хлебобулочные изделия, а также мучные кондитерские изделия включены (или не включены) в исследуемый товарный рынок.
Поскольку продуктовые границы исследованного товарного рынка ответчиком четко не определены, что привело к нарушениям при определении объема товарного рынка и доли заявителей.
Согласно пункту 37 Порядка N 108 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей:
- объем продаж (поставок);
- объем поставок (отгрузок);
- объем выручки;
- объем перевозок;
- объем производства;
- объем производственных мощностей;
- объем запасов ресурсов;
- объем товара в соответствии с заключенными договорами.
Основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке. Иные показатели используются в тех случаях, когда из-за отраслевых особенностей они позволяют более точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на рассматриваемом товарном рынке с точки зрения конкуренции. Указанные выше показатели могут использоваться в натуральном или стоимостном выражении, а также в условных расчетных единицах, обеспечивающих сопоставимость данных по различным товарам из группы взаимозаменяемых товаров, сопоставимость данных по различным поставщикам и потребителям.
В пункте 38 Порядка N 108 предусмотрено, что в зависимости от наличия информации объем рынка определяется:
а) как сумма объемов продаж данного товара хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом товарном рынке. При этом не допускается повторный учет одного и того же товара;
б) как сумма объемов производства данного товара в географических границах рассматриваемого рынка (за вычетом потребления рассматриваемого товара в процессе его производства и объема запасов) за вычетом объемов вывоза (экспорта) рассматриваемого товара с данной территории и с добавлением объемов ввоза (импорта) рассматриваемого товара на данную территорию;
в) как сумма объемов покупок товара действующими на рассматриваемом товарном рынке покупателями, которая может, в том числе определяться:
- как скорректированный на величину средней торговой наценки объем розничного товарооборота (для оптовых рынков);
- как произведение обоснованных норм потребления товара на численность покупателей или на душу населения (например, для розничных товарных рынков с большим количеством покупателей) с корректировкой, при необходимости, на фактическую степень достижения норм потребления;
г) иным способом.
В соответствии с пунктом 39 Порядка N 108 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Показатели, используемые при расчете доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, приводятся в тех же единицах измерения, что и при расчете объема товарного рынка.
В аналитическом отчете указано, что расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов произведен на основании показателя объема реализации хлеба и хлебобулочных изделий на территории г. Красноярска в стоимостном выражении.
Как следует из материалов дела, объем товарного рынка определен ответчиком только на основании данных органа статистики. Антимонопольным органом в адрес территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Красноярскому краю направлен запрос от 17.11.2008 N 8712 (т. 2 л.д. 94), в котором у органа статистики запрошены сведения об объеме производства и реализации хлеба на территории г. Красноярска в 2007 году и за 9 месяцев 2008 года (в тоннах и тыс. руб. с НДС), а также сведения об объеме потребления хлеба.
В ответе на указанный запрос представлены сведения об объемах производства и отгрузки хлеба и хлебобулочных изделий по г. Красноярску за 2007 год и 9 месяцев 2008 года: объем отгруженной продукции за 2007 год составил 25 631 тонн или 626 642 тыс. руб., за 9 месяцев 2008 года - 18 645 тонн или 605 669 тыс. руб. (т. 2 л.д. 85-86).
Как обоснованно отмечают заявители, реализованная продукция - это отгруженная продукция за вычетом брака и возврата нереализованной в пределах срока годности продукции, то есть понятия реализованная и отгруженная продукция не тождественные.
В ответе органа статистики не указано с учетом НДС или без учета НДС указан данный объем отгруженной продукции. В ответе также указано, что сведения представлены по крупным и средним организациям. Кроме того, в ответе органа статистики хлебобулочные изделия не разделены на подгруппы и не выделены, в том числе, хлебобулочные изделия длительного и недлительного хранения, а также мучные кондитерские изделия, в связи с чем, можно сделать вывод, что органом статистики представлена информация по всем подгруппам хлебобулочных изделий и мучным кондитерским изделиям.
При этом, из аналитического отчета следует, что объем товарного рынка определен антимонопольным органом в аналитическом отчете как объем реализации хлеба и хлебобулочных изделий на основании информации органа статистики по объему отгруженной продукции (хлеба и хлебобулочных изделий). При этом, с учетом или без учета НДС в аналитическом отчете не указано.
Антимонопольный орган также располагал сведениями об объемах производства и реализации хлеба и хлебобулочных изделий в стоимостном и натуральном выражении на территории г. Красноярска, предоставленными хозяйствующими субъектами, действующими на одном рынке с заявителями. Так объем реализованной продукции в натуральном выражении составил:
- заявитель (ОАО “Красноярский хлеб“) - 21 240,6 тонны или 450 679,4 тыс. руб. за 2007 год, 15 303,5 тонн или 424 447,4 тыс. руб. за 9 месяцев 2008 года (т. 2 л.д. 86);
- ОАО “Хлебная компания “Каравай“ - 1534,96 тонн или 38 464,24 тыс. руб. (без НДС) за 2007 год, 1492,29 тонн или 35 789,75 тыс. руб. (без НДС) за 9 месяцев 2008 года (т. 2 л.д. 99-100);
- индивидуальный предприниматель Гусейнов Б.В. “Красноярский хлебозавод “Саяны“ - 6657 тонн за 2007 год или 75 906 руб., 5533 тонн или 90 691 руб. за 9 месяцев 2008 года (т. 2 л.д. 97-98).
Из указанных сведений следует, что объем реализованного хлеба и хлебобулочных изделий на территории г. Красноярска в указанный период по данным только трех хозяйствующих субъектов (соответственно 29 432,56 тонн в 2007 году, 22 328,79 тонн за 9 месяцев 2008 года) превысил объем рынка в натуральном выражении, установленный антимонопольным органом по данным органа статистики (соответственно 25 631 тонн в 2007 году, 18 645 тонн за 9 месяцев 2008 года).
При этом, в стоимостном выражении (без НДС) только по указанным трем хозяйствующим субъектам сумма реализованного хлеба и хлебобулочных изделий составила 564 749 руб. за 2007 год, 550 928 руб. за 9 месяцев 2008 года, то есть немного меньше объема рынка в стоимостном выражении, установленного антимонопольным органом по данным органа статистики (соответственно 626 642 руб. и 605 669 руб.)
При этом, в аналитическом отчете антимонопольным органом установлено 15 хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по производству хлеба на рассматриваемом товарном рынке (т. 2 л.д. 106).
Кроме того, как обоснованно указывает заявитель, ответчиком не получены и не учтены данные об объемах продукции, ввозимой для реализации на территории г. Красноярска.
Кроме того, у ответчика имелись данные о нормах потребления хлебных продуктов, предоставленные органом статистики одновременно с вышеуказанными данными об объеме и стоимости отгруженного хлеба и хлебобулочных изделий, которые не были использованы ответчиком при определении объема товарного рынка. При этом, сравнение данных об объеме товарного рынка на территории г. Красноярска со среднестатистическими данными о производстве хлеба на душу населения в России, свидетельствует о том, что объем товарного рынка, определенный ответчиком, является заниженным.
Мер по устранению указанных противоречий в полученной информации, а также мер по получению разъяснений об учете НДС при указании стоимости отгруженной продукции, о сопоставлении понятий об объемах отгруженной и реализованной продукции, о включенных видах хлебобулочной продукции и мучных кондитерских изделий, о получении дополнительной информации ответчиком не принято. Кроме того, нормативно обоснованных возражений об использовании при анализе и оценке товарного рынка сведений органов статистики предпочтительно перед другими источниками информации в аналитическом отчете ответчиком не приведено.
Наличие указанных противоречий в информации об объеме товарного рынка не позволяет сделать вывод о полном, объективном и правильном проведении антимонопольным органом анализа и оценки объема товарного рынка с целью определения доли участия в нем заявителей.
Как следует из материалов дела, доля заявителей на товарном рынке определена на основании полученной от ОАО “Красноярский хлеб“ информации (т. 2 л.д. 86) по запросу ответчика от 14.11.2008 (т. 2 л.д. 57-59). Так, по данным ОАО “Красноярский хлеб“ объем реализации хлеба в 2007 году составил 309 910,1 тыс. руб., хлебобулочных изделий - 141 469,3 тыс. руб.; за 9 месяцев 2008 года хлеба - 299 454,7 тыс. руб., хлебобулочных изделий - 124 992,7 тыс. руб.
Однако, при расчете ответчик определил долю заявителей на товарном рынке как отношение объема товарного рынка (хлеба и хлебобулочных изделий) к объему реализации только хлеба (см. т. 2 л.д. 112), то есть без учета хлебобулочных изделий. Довод ответчика о том, что включение хлебобулочных изделий привело бы только к увеличению доли заявителя, принят быть не может, поскольку подтверждает определение доли заявителей с нарушением Порядка N 108.
Как поясняют заявители, сведения представлены по всем производимым ОАО “Красноярский хлеб“ хлебобулочным изделиям, в том числе стоимость которых различается в несколько раз.
Таким образом, доля заявителей рассчитывалась, исходя из объемов реализации как изделий недлительного хранения, так и изделий длительного хранения (к которым относятся такие группировки хлебобулочных изделий, как изделия бараночные, изделия сухарные, а также полуфабрикаты хлебобулочные замороженные (код по ОКВЭД 15.82.). При этом, изделия длительного хранения имеют более высокую стоимость, и, поскольку, доли хозяйствующих субъектов определялись в стоимостном выражении, поверхностное исследование продуктовых границ рынка, в частности неполное и неправильное выявление взаимозаменяемых товаров, привело к неправильному определению доли заявителей на товарном рынке.
Учитывая, что объем товарного рынка определен как объем реализации хлеба и хлебобулочных изделий на основании информации органа статистики об объеме отгруженного хлеба и хлебобулочных изделий и без учета информации по всем выявленным антимонопольным органом хозяйствующим субъектам, действующим на рассматриваемом товарном рынке; при определении доли заявителей на товарном рынке в расчете использованы показатели только по объему реализованного ОАО “Красноярский хлеб“ хлеба, то такое определение объема товарного рынка и расчет доли заявителей на рассматриваемом рынке, которая по данным аналитического отчета превышает 35 %, нельзя признать обоснованным.
Поскольку Аналитический отчет от 16.12.2008 не соответствует пункту 55 Порядка N 108, анализ и оценка состояния конкурентной среды в целях формирования Реестра проведены с нарушение Порядка N 108, то основания для включения группы лиц в составе открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“ и общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, отсутствуют. Следовательно, приказ от 29.12.2008 N 523 “О внесении изменений в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов“ в части включения группы лиц в составе открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“, общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, не соответствует пункту 8 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ и нарушает права и законные интересы заявителей и незаконно возлагает на них дополнительные обязанности, в связи с чем, подлежит признанию недействительным, что влечет исключение заявителей (как группы лиц) из Реестра.
В соответствии с пунктом 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Согласно пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.
Поскольку судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, то решение суда первой инстанции подлежит отмене с принятием нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.
В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы заявителей по оплате государственной пошлины в общей сумме 3 000 руб., в том числе: 2 000 рублей за рассмотрение заявления в суде первой инстанции согласно платежным поручениям от 11.02.2009 N 29, от 10.02.2009 N 666, 1 000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы согласно платежным поручениям от 06.11.2009 N 303, от 05.11.2009 N 6873 подлежат взысканию с ответчика в пользу заявителей по 1 500 рублей соответственно.
Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Красноярского края от “21“ октября 2009 года по делу N А33-2848/2009 отменить. Принять новый судебный акт.
Заявленные требования удовлетворить.
Признать недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю N 523 от 29.12.2008 в части включения группы лиц в составе открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“ и общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 %.
Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу открытого акционерного общества “Красноярский хлеб“ и общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания “Красноярский хлеб“ по 1 500 рублей расходов по уплате государственной пошлины.
Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.
Председательствующий
Г.А.КОЛЕСНИКОВА
Судьи
Г.Н.БОРИСОВ
Л.А.ДУНАЕВА