Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24.02.2010 по делу N А33-13405/2009 По делу о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления НДС, налога на прибыль, начисления пени и привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 24 февраля 2010 г. по делу N А33-13405/2009

Резолютивная часть постановления объявлена “24“ февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен “24“ февраля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Станько О.П.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя (ООО “ПКФ - Проект“): Красновой Д.А., представителя по доверенности от 03.09.2009, Сенотрусовой В.А., представителя по доверенности от 28.07.2009;

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска): Будриной Е.В., представителя по доверенности от 14.01.2010 N 11-03, Ермоленко А.А., представителя по доверенности от 26.10.2009;

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью “ПКФ-Проект“

на
решение Арбитражного суда Красноярского края

от “12“ ноября 2009 года по делу N А33-13405/2009, принятое судьей Федотовой Е.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью “ПКФ-Проект“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением, измененным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (далее - инспекция, налоговый орган) от 14.05.2009 N 39 в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 347 402 рубля 20 копеек, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 451 655 рублей 50 копеек, начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 5 351 293 рубля, по налогу на прибыль в сумме 6 897 931 рубль, пени по налогу на добавленную стоимость - 1 939 952 рубля 63 копейки, пени по налогу на прибыль в сумме 2 162 171 рубль 77 копеек.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 12 ноября 2009 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт, обжалует решение суда только в отношении правомерности применения обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль по взаимоотношениям с контрагентами - ООО “Сибтехнострой“, ООО “Форум“, ООО “Квант“, ООО “Меркурий“, ООО “Аметист“, ООО “Орион“, ООО “Стройгарант“.

Из апелляционной жалобы следует, что налоговым органом не доказан факт направленности действий общества на
получение необоснованной налоговой выгоды. Факт нарушения контрагентом своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. В период осуществления сделок с обществом, поставщики являлись добросовестными участниками предпринимательской деятельности, надлежащим образом исполняли налоговые обязанности.

Общество считает, что суд первой инстанции, сделав вывод о непроявлении должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, не исследовал вопрос о том, мог ли заявитель знать о нарушениях, допущенных поставщиками, учитывая отсутствие аффилированности и взаимозависимости с этими поставщиками.

По мнению заявителя, ошибочным является вывод суда о необходимости представления в составе документов, подтверждающих налоговые вычеты, товарно-транспортных накладных, поскольку реальность выполнения хозяйственных операций подтверждается товарными накладными формы ТОРГ-12. Положения Инструкции от 30.11.1983 “О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом“ к спорным правоотношениям применению не подлежат.

Общество указывает, что счета-фактуры от 24.09.2004 N 2, от 27.09.2004 N 3, 29.09.2004 N 7 были представлены в налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки, поэтому необоснованным является вывод суда о непредставлении заявителем указанных счетов-фактур.

Заявитель считает недоказанным факт подписания документов от имени ООО “Квант“, ООО “Меркурий“, ООО “Форум“, ООО “Аметист“ неустановленными лицами; имеющиеся в материалах дела протоколы допросов руководителей названных контрагентов, являющихся заинтересованными лицами, не могут с достоверностью свидетельствовать о факте неподписания ими документов, при этом почерковедческая экспертиза не проводилась. Недопустимыми доказательствами являются протокол допроса Хомякова (руководителя ООО “Сибтехнострой“) от 07.11.2007, поскольку составлен за пределами выездной налоговой проверки; объяснение Гайко (ООО “Орион“) от 23.06.2008, поскольку допрошенное лицо не предупреждено об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и показания отобраны с нарушением статьи 90 Кодекса.

Общество также указывает, что поступление товара
заявителю, его дальнейшее движение, фактическое выполнение работ субподрядчиками и дальнейшее использование их результатов подтверждается представленными в материалы дела доказательствами и налоговым органом не оспаривается, реальность хозяйственных операций подтверждена надлежащим образом оформленными первичными документами.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, полагая, что факт направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды подтверждается представленными в материалы дела документами.

В соответствии со статьей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке представления возражений на доводы апелляционной жалобы удовлетворено ходатайство налогового органа о приобщении к материалам дела дополнительных документов, касающихся анализа задекларированных доходов контрагентов с доходами по сделкам с заявителем.

Дело рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, проверяется только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка соблюдения обществом налогового законодательства по вопросам правильности исчисления, своевременности уплаты налога на прибыль с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2005 по 30.09.2008, по результатам проведения которой составлен акт от 20.04.2009 N 32.

Акт выездной налоговой проверки от 20.04.2009 N 32 и извещение от 20.04.2009 N 22 о рассмотрения материалов выездной налоговой проверки 14.05.2009 вручены генеральному директору общества Чернову Д.Н. 20.04.2009, о чем свидетельствуют отметки о их получении.

В протоколе от 14.05.2009 N 19-30/45-В
рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов проверки зафиксировано, что материалы проверки рассмотрены в присутствии представителей общества.

Инспекцией 14.05.2009 принято решение N 39, которым общество привлечено к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 347 402 рубля 20 копеек, за неуплату налога на прибыль в виде штрафа в сумме 451 655 рублей 50 копеек. Названным решением обществу доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 5 351 293 рубля, налог на прибыль в сумме 6 897 931 рубль, пени по налогу на добавленную стоимость - 1 939 952 рубля 63 копейки, пени по налогу на прибыль - 2 162 171 рубль 77 копеек.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю от 16.07.2009 N 12-0515 апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 14.05.2009 N 39 оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции, общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании его частично недействительным.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Судом апелляционной инстанции не установлено существенных нарушений процедуры привлечения общества к налоговой ответственности и принятия оспариваемого решения от 14.05.2009 N 39, так как налоговым органом соблюдены положения статей 100,
101 Кодекса в части вручения заявителю акта налоговой проверки, обеспечения обществу возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрение материалов проверки и представлять объяснения.

В силу статьи 143 Кодекса общество в проверяемый период являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Кодекса определяется как сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Кодекса.

К налоговым вычетам пунктом 2 статьи 171 Кодекса отнесена сумма налога, предъявленная налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, подлежащих налогообложению налогом на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 172 Кодекса такие налоговые вычеты применяются на основании счетов-фактур, выставленных поставщиками товаров (работ, услуг), после принятия к учету соответствующих товаров (работ, услуг). До 01.01.2006 для применения налоговых вычетов необходимо наличие документов, подтверждающих уплату налога на добавленную стоимость поставщику товаров (работ, услуг).

Таким образом, вычеты по налогу на добавленную стоимость применяются после принятия к учету товаров (работ, услуг), приобретенных для осуществления операций, подлежащих налогообложению данным налогом, на основании счетов-фактур, соответствующих требованиям пунктов 5 и 6 статьи 169 Кодекса.

В соответствии со статьей 246 Кодекса общество является плательщиком налога на прибыль организаций.

Объектом обложения налогом на прибыль для российских организаций согласно статье 247 Кодекса является прибыль, представляющая собой полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Кодекса.

Статьей 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под
документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Из содержания положений глав 21 и 25 Кодекса, регулирующих вычеты по налогам на добавленную стоимость и на прибыль по операциям, связанным с приобретением товаров (работ, услуг), следует, что такие налоговые вычеты могут быть применены налогоплательщиком только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ “О бухгалтерском учете“ все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, выполнивших работы, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 “Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды“ разъяснил, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Пленум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления также разъяснил, что налоговая выгода не
может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды может свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Из материалов дела следует, что в проверяемом периоде заявителем заключены договоры на строительные работы от 06.06.2005 N 37, на оказание услуг сварки от 02.09.2005 N 36 с обществом “Форум“; на строительные работы от 26.06.2006 N СУБ-5 с обществом “Сибтехнострой“; на выполнение комплекта металлической оснастки железобетонной опоры от 10.05.2005 N 208 с обществом “Квант“; на выполнение строительных работ от 04.07.2005 N 0407/05, от 22.08.2005 N 2208/05, от 25.11.2005 N 2511/05 с обществом “Меркурий“; на разработку программы по созданию экспертной системы анализа, учета и подготовки кадров для предприятий железнодорожной отрасти от 11.02.2005 N 1102/05, на выполнение строительных работ от 07.05.2005 N 0705/05 с обществом “Орион“; на выполнение комплекса строительно-монтажных работ от 23.06.2006 N СУБ-3, от 25.05.2006 N 17/05/06 с обществом “Стройгарант“.

Обществом заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость в 2005, 2006 годах в сумме 326 362 рубля 87 копеек на основании счетов-фактур от 20.06.2005 N 23, от 20.07.2005 N 26, от 30.08.2005 N 31, от 20.09.2005 N 38, от 20.11.2005 N 50, от 23.09.2005 N 48, выставленных обществом “Форум“; в сумме 1 069 787 рублей 14 копеек на основании счета-фактуры от 25.12.2006 N 148, выставленного обществом “Сибтехнострой“; в сумме 73 220 рублей 34 копейки на основании счетов-фактур от 25.05.2005 N 314, от 26.08.2005 N 402,
выставленных обществом “Квант“; в сумме 585 228 рублей 66 копеек на основании счетов-фактур от 25.07.2005 N 23, от 26.08.2005 N 26, от 23.09.2005 N 30, от 16.09.2005 N 29, от 18.11.2005 N 40, от 20.12.2005 N 46, выставленных обществом “Меркурий“; в сумме 953 225 рублей 93 копейки на основании счетов-фактур от 24.09.2004 N 2, от 27.09.2004 N 3, от 29.09.2004 N 7, от 29.04.2005 N 101, от 27.05.2005 N М-501, от 01.12.2005 N 257, от 02.12.2005 N 258, от 08.12.2005 N 263, от 14.12.2005 N 271, от 28.12.2005 N 296, от 06.06.2006 N 208, от 10.08.2006 N 364, от 13.09.2006 N 341, выставленных обществом “Аметист“; в сумме 1 287 366 рублей 10 копеек на основании счетов-фактур от 20.11.2006 N 00000011, от 10.02.2005 N 000015, от 17.10.2005 N 000045, выставленных обществом “Орион“; в сумме 1 056 101 рубль 52 копейки на основании счетов-фактур от 28.06.2006 N 00000063, от 21.08.2006 N 00000042, выставленных обществом “Стройгарант“.

Заявителем в состав расходов по налогу на прибыль за 2005, 2006 годы включены затраты на оплату строительных работ, сварки, изготовление комплекта металлической оснастки, поставку строительных материалов, программные работы обществу “Форум“ в сумме 1 813 127 рублей 13 копеек, обществу “Сибтехнострой“ - 5 943 261 рубль 86 копейки, обществу “Квант“ - 406 779 рублей 66 копеек, обществу “Меркурий“ - 3 251 270 рублей 34 копейки, обществу “Аметист“ - 4 307 674 рубля 08 копеек, обществу “Орион“ - 7 152 033 рубля 90 копеек, обществу “Стройгарант“ - 5 867 230 рублей 48 копеек.

Для поверки обоснованности заявленных налоговых вычетов по налогу
на добавленную стоимость и отнесения затрат в расходы при исчислении налога на прибыль налоговым органом проведены встречные проверки контрагентов общества, в ходе которых были установлены следующие обстоятельства.

Согласно письму Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 18.03.2009 N 11-06/03229 @ численность работников обществом “Форум“ составляет 1 человек.

Из протокола осмотра от 24.03.2009 N 40 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска общество “Форум“ по адресу, указанному в учредительных документах не находится (г. Красноярск, ул. Матросова, 2 - 1006).

По результатам анализа выписки с расчетного счета указанного контрагента в банке Филиала ОАО “УРАЛСИБ“ в г. Красноярске у общества “Форум“ отсутствуют расходы на выплату заработной платы работникам, на аренду офиса, оплату коммунальных услуг, аренду транспортных средств, командировочных расходов, то есть поступающие на расчетный счет денежные средства не расходуются на ведение хозяйственной деятельности.

В письме от 08.04.2008 N 12-08/1/04268 дсп@ Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска указала, что численность работников общества “Сибтехнострой“ составляет 0 человек;

По результатам осмотра помещения по адресу: г. Красноярск, ул. Дзержинского, 26 - 212 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска установлено, что общество “Сибтехнострой“ по адресу, указанному в учредительных документах не находится, договор аренды с ним собственником здания ООО “Пищепромсервис“ не заключался, что подтверждается директором общества “Пищепромсервис“ С.А. Горшениным (протокол осмотра от 27.05.2008 N 252).

Сообщением Управления Федеральной регистрационной службы по Красноярскому краю от 07.04.2008 N 01/044/2008-091 подтверждается, что за обществом “Сибтехнострой“ не зарегистрированы права на недвижимое имущество.

Согласно письму Федерального государственного учреждения филиала по Сибирскому Федеральному округу Федерального лицензионного центра при Росстрое от 16.07.2008 N 2552-01-11 обществом “Сибтехнострой“ для получения лицензии представлены сведения о квалификации работников. Согласно сведениям о квалификации руководителей и специалистов общества “Сибтехнострой“ начальником участка ОСР является Марьясова Л.Г., прорабом земляных работ и благоустройства - Лежнин В.И.

Вместе с тем, из протоколов допроса Марьясовой Л.Г., Лежнина В.И. от 19.11.2008, проведенных Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска, следует, что они не работали в обществе “Сибтехнострой“.

Письмом от 18.03.2009 N 11-06/03231@ Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю сведения о постановке на учет имущества обществом “Квант“ отсутствует; по данным отчетности численность работников общества - 1 человек;

Протоколом осмотра от 24.03.2009 N 42 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска подтверждается, что общество “Квант“ по юридическому адресу (г. Красноярск, ул. Гладкова, 6) не находится.

В письме от 13.03.2009 N 11-06/03020 @ Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю указала, что сведения о постановке на учет имущества обществом “Меркурий“ отсутствуют; по данным отчетности численность работников общества составляет 1 человек.

Из протокола осмотра от 24.03.2009 N 43 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска следует, что общество “Меркурий“ по юридическому адресу (г. Красноярск, ул. Гладкова, 4) не находится.

Письмом Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 22 по Красноярскому краю от 18.03.2009 N 11-06/03230@ подтверждается, что сведения о постановке на учет имущества обществом “Аметист“ отсутствуют; по данным отчетности численность работников общества - 1 человек.

Общество “Аметист“ по юридическому адресу (г. Красноярск, ул. Семафорная, 80-56) не находится (протокол осмотра от 24.03.2009 N 45 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска).

В соответствии с протоколом осмотра от 18.03.2009 N 36 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска общество “Орион“ по юридическому адресу (г. Красноярск, ул. П. Коммуны, 35) не находится.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска в ответе на запрос от 12.01.2008 N 04-23/01131дсп@ указала, что ООО “Орион“ относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность. Последняя отчетность представлена за 9 месяцев 2006 года, численность работников составляет 0 человек, основные средства отсутствуют.

При анализе расширенной выписки движения денежных средств по расчетному счету ООО “Орион“ в ООО КБ “СТРОМКОМБАНК“ установлено, что расходование средств на ведение хозяйственной деятельности отсутствует, движение денежных средств по счету носит транзитный характер.

Согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска от 01.03.2009 N 02-05/0147 ДСП общество “Стройгарант“ относится к категории налогоплательщиков, представляющих “нулевую“ отчетность, сведения об имуществе, транспортных средствах и численности отсутствуют.

В письме от 12.01.2008 N 01-11-6 Федеральное государственное учреждение филиала по Сибирскому Федеральному округу Федерального лицензионного центра при Росстрое указало, что обществу “Стройгарант“ выдана лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности сроком действия с 16.05.2005 по 16.05.2008; согласно сведениям о квалификации руководителей и специалистов общества директором является Малыгин А.В., главным инженером и геодезистом - Елизарьев И.П., начальником производственно-технического отдела - Ожигар Л.В., инженером-электриком - Сержантов В.С., прорабом - Филипчук В.В.

Из протоколов допросов Ожигар Л.В. - от 03.03.2009 N 6, проведенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска; Елизарьева И.П. - от 09.02.2009 N 12, проведенного Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы N 15 по Новосибирской области; Филипчука В.В. - от 02.02.2009 N 0212, проведенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска), следует, что данные лица не работали в обществе “Стройгарант“.

Оценив дополнительные доказательства, касающиеся анализа полученных доходов контрагентов по сделкам с заявителем с доходами отраженными ими в налоговой отчетности, представленные налоговым органом в порядке возражений на доводы апелляционной жалобы общества, апелляционный суд пришел к выводу о том, что инспекция доказала факт неисчисления и неуплаты контрагентами общества налогов в бюджет, в том числе налогов на добавленную стоимость и на прибыль, рассчитываемых исходя из фактической стоимости реализованных работ (услуг).

Так, из представленных документов следует, что доход ООО “Форум“ за период с июня 2005 года по январь 2006 года на основании выставленных счетов-фактур в адрес заявителя составил 1 813 127 рублей, при этом в налоговой отчетности отражены следующие доходы - 3670 рублей за 3 квартал 2005 года по налогу на добавленную стоимость и 0 рублей по налогу на прибыль за 2005 год.

ООО “Сибтехнострой“ в представленной в налоговый орган отчетности по налогам на добавленную стоимость и на прибыль за декабрь 2006 года не отразило доходы, которые согласно представленных в материалы дела счетов-фактур составили 5 943 262 рубля.

Доходы в налоговой отчетности ООО “Квант“ отражены следующим образом: по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2005 года - 4000 рублей, за 3 квартал 2005 года декларация не представлена; по налогу на прибыль за 9 месяцев 2005 года - 8560 рублей, налоговая декларация за 2005 год не представлена. Вместе с тем, доходы от хозяйственных операций с обществом за май, август 2005 года составили 406 780 рублей.

В налоговой отчетности ООО “Меркурий“ отразило следующие суммы доходов: по налогу на добавленную стоимость за 3 квартал 2005 года - 3750 рублей, за 4 квартал - 0 рублей, по налогу на прибыль за 2005 год доход составил 4250 рублей. Доход согласно выставленным обществу счетам-фактурам за июль-декабрь 2005 года составил 3 251 271 рубль.

На основании выставленных заявителю счетов-фактур за период с апреля 2005 года по сентябрь 2006 года доход ООО “Аметист“ составил 5 295 700 рублей, однако доходы в отчетности, представленной в налоговый орган, отражены в следующих размерах: по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2005 года - 0 рублей, за 2 квартал 2005 года - 4000 рублей, за 3 квартал 2005 года декларация не представлена; в декларация по налогу на прибыль за 2005 год сумма дохода отражена в размере 4000 рублей, за 2006 год декларации не представлялись.

ООО “Орион“ за 2005 - 2006 годы по взаимоотношениям с обществом доход составил 7 152 034 рублей, при этом суммы полученного дохода в налоговых декларациях отражены в следующем размере: по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2005 года - 2 136 540 рублей, за 3 квартал 2006 налоговые декларации не представлены. Согласно карточки расчетов с бюджетом по налогу на добавленную стоимость налогоплательщиком начислено к уплате в бюджет за 2005 год 585 рублей, за 2006 год - 1341 рубль.

По сделкам с заявителем ООО “Стройгарант“ с июня по август 2006 года доход составил 5 864 231 рубля, однако со 2 полугодия 2006 года указанная организация не представляла налоговые декларации.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что контрагенты существенно занижали, либо не отражали в отчетности, представляемой в налоговые органы, суммы дохода по сделкам с заявителем.

В ходе мероприятий налогового контроля в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31, статьей 90 Кодекса налоговым органом были проведены допросы свидетелей.

Допрошенная в качестве свидетеля Зинченко Н.И. (ранее Степанова Н.И.), являющаяся учредителем и руководителем общества “Форум“, от имени которой подписаны первичные документы, показала, что она не является учредителем и руководителем общества “Форум“, доверенностей на право подписи документов и ведение финансово-хозяйственной деятельности не выдавала, сама документы (договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ) не подписывала (протокол допроса свидетеля от 07.02.2009 N 61 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска).

Согласно показаниям Хомякова С.Ю. (протокол допроса свидетеля от 07.11.2007 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска), числящегося руководителем общества “Сибтехнострой“ с 24.04.2006, от имени которого подписаны первичные документы, он согласился зарегистрировать неизвестное ему общество за вознаграждение, не знал о существовании общества “Сибтехнострой“, узнал о том, что данное общество зарегистрировано на его имя от сотрудника органов внутренних дел, финансово-хозяйственные договоры не подписывал.

Цветкова И.О. (протокол допроса свидетеля от 26.01.2009 N 54 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска), являющаяся учредителем и руководителем общества “Квант“, от имени которой подписаны первичные документы, пояснила, что она открыла на свое имя общество “Квант“ не помнит когда именно, но не стала заниматься предпринимательской деятельностью и закрыла общество через месяц, руководство обществом не осуществляла, договоры, счета-фактуры, товарные накладные не подписывала, доверенностей на осуществление хозяйственных операций не выдавала.

Из протокола допроса свидетеля Якущенко Е.Ю. от 26.01.2009 N 55 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска, являющейся, согласно учредительных документов общества “Аметист“ его учредителем и руководителем, следует, что она зарегистрировала на свое имя общество “Аметист“, но не стала заниматься предпринимательской деятельностью и закрыла общество через месяц, не занималась деятельностью общества, договоры, счета-фактуры, не подписывала, доверенностей на осуществление хозяйственных операций не выдавала;

Из объяснений Гайко А.В. от 23.06.2008, отобранных ОРЧ УНП ГУВД по Красноярскому краю, следует, что лицо, числящееся учредителем и руководителем общества “Орион“, от имени которого подписаны первичные документы, не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность общества, какие-либо документы от имени общества не подписывал и согласился зарегистрировать общество за вознаграждение.

Согласно справке от 18.10.2006 УНП ГУВД по Новосибирской области Малыгин А.В., числящийся руководителем общества “Стройгарант“, от имени которого подписаны первичные документы, по адресу регистрации не проживает, его сестра - Малыгина Н.В. сообщила, что он злоупотребляет алкоголем, ведет бродяжнический образ жизни; он значится руководителем трех юридических лиц. Числящийся учредителем общества “Стройгарант“ Н.И. Магута показал (объяснение от 12.09.2006, данное УНП ГУВД по Новосибирской области), что он согласился зарегистрировать общество за вознаграждение, не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность от имени общества.

Налоговым органом в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представлен протокол допроса Малыгина А.В. от 26.10.2009 N 18, проведенный Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска, в котором Малыгин А.В. отрицает причастность к деятельности общества и осуществление руководства обществом “Стройгарант“, пояснил, что отдавал паспорт для оформления организаций, находясь в нетрезвом состоянии, впоследствии паспорт был им утерян, о деятельности организаций, зарегистрированных на его имя, ему ничего не известно.

Апелляционный суд считает, что налоговый орган не представил доказательств, позволяющих сделать однозначный вывод о том, что подписи на первичных документах, представленных обществом в подтверждение обоснованности налоговых вычетов и произведенных затрат не принадлежат лицам, допрошенным в качестве свидетелей и отрицающим факт подписания документов и участия в хозяйственной деятельности контрагентов общества. Однако указанное обстоятельство не может повлиять на выводы суда по настоящему делу, поскольку невозможность совершения хозяйственных операций, на основании которых заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль, подтверждается иными доказательствами.

Довод апелляционной жалобы о том, что полученные за пределами проводимой выездной налоговой проверки доказательства являются недопустимыми, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют др“г друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Следовательно, полученные сотрудниками органов внутренних дел в соответствии с требованиями законодательства об оперативно-розыскной деятельности материалы, экспертные заключения, протоколы опроса, объяснения, могут быть использованы в качестве доказательств по делу, поскольку в законе отсутствуют ограничения в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Суд первой инстанции обоснованно расценил в качестве допустимых доказательств полученные инспекцией до начала проверки протокол осмотра от 27.05.2008 N 252 Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска (общество “Сибтехнострой“), письмо Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Красноярска от 08.04.2008 N 12-08/1/04268 дсп@ (общество “Сибтехнострой“); сообщение Управления Федеральной регистрационной службы по Красноярскому краю от 07.04.2008 N 01/044/2008-091 (общество “Сибтехнострой“), письмо Федерального государственного учреждения Филиала по Сибирскому Федеральному округу Федерального лицензионного центра при Росстрое от 12.01.2008 N 01-11-6 (общество “Стройгарант“), письмо Федерального государственного учреждения Филиала по Сибирскому Федеральному округу Федерального лицензионного центра при Росстрое от 16.07.2008 N 2552-01-11 (общество “Сибтехнострой“), протоколы допроса Марьясовой Л.Г. и Лежанина В.И.

Статьи 87 и 89 Кодекса не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона до начала проведения выездной налоговой проверки.

То обстоятельство, что в соответствии со статьей 100 Кодекса в акте проверки должны быть указаны факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, не означает, что в акте не могут быть отражены доказательства, подтверждающие факт совершения налогового правонарушения и полученные налоговым органом до проведения проверки.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговым органом были использованы сведения о контрагентах общества, полученные после проведения налоговой проверки, однако запросы о предоставлении данных сведений были направлены в пределах выездной налоговой проверки и своевременно не получены инспекцией по независящим от нее причинам.

Документы, запрошенные инспекцией в соответствующих органах после окончания налоговой проверки, в соответствии со статьей 100 Кодекса были отражены в акте проверки, в совокупности с другими документами подтверждают достоверность сведений и выводов, отраженных в акте налоговой проверки и оспариваемом решении о привлечении общества к налоговой ответственности, поэтому должны быть приняты и оценены судом в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, суд первой инстанции правильно указал, что обществом не доказан факт реальности поставки в адрес заявителя товаров, указанных в счетах-фактурах и товарных накладных, выставленных обществами “Квант“ и “Аметист“.

Требованием от 28.01.2009 N 3 налоговым органом у общества истребованы товарно-транспортные накладные. Вместе с тем, заявителем данные документы не представлены ни в налоговый орган, ни в суд.

Общество считает, что основным товаросопроводительным документом для принятия на учет товара в организации является товарная накладная по форме ТОРГ-12, оформления товарно-транспортных накладных формы 1-Т не требуется.

Товарная накладная формы ТОРГ-12 может являться документом, на основании которого принимается к учету товар, при наличии реальных хозяйственных операций по его доставке и передаче покупателю.

Условия договоров поставки, предусматривающие доставку товара поставщиками, характер и объем поставляемой продукции, предполагают доставку товара транспортом, в счетах-фактурах общество указано в качестве грузополучателя, а его контрагенты - в качестве грузоотправителей, поэтому доставка товара должна быть подтверждена соответствующими транспортными документами.

В связи с этим суд апелляционной инстанции отклоняет довод заявителя о том, что он не является участником перевозок, а наличие либо отсутствие транспортных документов, как оправдательных документов, не имеет юридического значения.

Исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд сделал правильный вывод о том, что представленные налоговым органом доказательства подтверждают необоснованность налоговой выгоды, заявленной на основании документов по контрагентам общества: ООО “Сибтехнострой“, ООО “Форум“, ООО “Квант“, ООО “Меркурий“, ООО “Аметист“, ООО “Орион“, ООО “Стройгарант“, поскольку указанные контрагенты общества в проверяемом периоде:

- не исчисляли и не уплачивали налоги в бюджет, в том числе налоги на добавленную стоимость и на прибыль, рассчитываемые исходя из стоимости реализованных товаров (работ, услуг);

- по адресу, указанному в учредительных документах не находились;

- лица, указанные в первичных документах, счетах-фактурах, товарных накладных в качестве руководителей контрагентов общества, отрицают свою причастность к их деятельности либо являются ими формально;

- поступившие на расчетный счет денежные средств не расходовал на ведение хозяйственной деятельности, в том числе на выплату заработной платы;

В соответствии с данными обстоятельствами суд первой инстанции обоснованно признал, что реальное осуществление контрагентами поставок товаров и выполнение работ является невозможным в связи с отсутствием у них трудовых и материальных ресурсов, необходимых для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы общества о том, что поступление товара заявителю, его дальнейшее движение, фактическое выполнение работ подрядчиками и дальнейшее использование их результатов подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, реальность хозяйственных операций подтверждена надлежащим образом оформленными первичными документами, поскольку сам факт выполнения работ, наличие овеществленного результата и поступление и оприходование товара не ставится под сомнение, однако инспекция доказала невозможность выполнения спорных работ и поставки товаров контрагентам общества - ООО “Сибтехнострой“, ООО “Форум“, ООО “Квант“, ООО “Меркурий“, ООО “Аметист“, ООО “Орион“, ООО “Стройгарант“.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном порядке.

Вступая в правоотношения и избирая контрагента по сделке, общество свободно в выборе партнера, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Однако при этом следует учитывать, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия.

Согласно пункту 10 вышеназванного Постановления Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Однако налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Доводы общества о том, что оно проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагентов, поскольку на момент заключения договоров статус контрагентов был подтвержден, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Апелляционной инстанции считает, что, вступая в гражданско-правовые отношения с другими участниками экономической деятельности, общество должно принимать меры к проверке правоспособности своих контрагентов, удостовериться в наличии полномочий их представителей, достоверности представляемых ими или составленных с их участием первичных бухгалтерских документов, служащих основанием для применения налоговых вычетов.

Из протокола допроса генерального директора заявителя от 30.03.2009 N 93, проведенного Инспекцией Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Красноярска, следует, что он лично с руководителями обществ “Сибтехнострой“, “Форум“, “Квант“, “Меркурий“, “Аметист“, “Орион“, “Стройгарант“не встречался, переговоры вел производственно-технический отдел или отдел снабжения.

При наличии доказательств невозможности выполнения работ и поставки товаров названным контрагентами налогоплательщик должен был знать, что составленные этими организациями документы содержат недостоверную информацию.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 Кодекса счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету.

Пунктом 5 статьи 169 Кодекса предусмотрено указание в счете-фактуре идентификационного номера налогоплательщика.

Поскольку в счет-фактуре от 25.12.2006 N 148, выставленном обществом “Сибтехнострой“, указан ИНН продавца, не соответствующий данным, содержащимся Едином государственном реестре юридических лиц, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указанный документ не может являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету, поскольку содержит недостоверные сведения.

Выводы суда первой инстанции, касающиеся непредставления обществом счетов-фактур от 24.09.2004 N 2, от 27.09.2004 N 3, от 29.09.2004 N 7, выставленных ООО “Аметист“, не привели к принятию неправильного решения с учетом общего вывода о необоснованности налоговой выгоды по рассматриваемым операциям с указанным контрагентом общества.

Вышеизложенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что представленные обществом первичные документы и счета-фактуры содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение реальных хозяйственных операций по приобретению товаров у названных поставщиков и выполнение работ указанными субподрядчиками, поэтому не могут являться основанием для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения затрат в расходы при исчислении налога на прибыль; выводы налогового органа о необоснованности налоговой выгоды являются правильными.

При изложенных обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленного обществом требования соответствуют закону, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, поэтому отсутствуют основания для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционных жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд.

постановил:

решение Арбитражного суда Красноярского края от “12“ ноября 2009 года по делу N А33-13405/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н.БОРИСОВ

Судьи:

Г.А.КОЛЕСНИКОВА

Л.Ф.ПЕРВУХИНА