Решения и определения судов

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 09.02.2010 по делу N А69-2208/2009 Ограничение энергоснабжения объектов водоснабжения и канализации ниже аварийной брони может вызвать нарушение прав граждан на охрану жизни и здоровья, не допускается в силу положений действующего законодательства и свидетельствует о нарушении энергоснабжающей организацией пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 февраля 2010 г. по делу N А69-2208/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2010 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Борисова Г.Н.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Станько О.П.,

без участия представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества “Тываэнергосбыт“

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от 03 ноября 2009 года по делу N А69-2208/2009, принятое судьей Санчат Э.А.,

установил:

открытое акционерное общество “Тываэнергосбыт“ (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконными решения и
предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган, управление) от 07.07.2009 по делу N 04-06-08/04-10-09.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью “Водопроводно-канализационные системы“.

В тексте документа, видимо, допущена опечатка: Федеральный закон N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ имеет дату 26.07.2006, а не 26.06.2007.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 03 ноября 2009 года заявление удовлетворено частично, из пункта 2 решения и пункта 1 предписания управления по делу N 04-06-08/04-10-09 исключены пункт 9 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“, слова “созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка“. В остальной части заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что обязательства третьего лица перед обществом по договору энергоснабжения от 04.12.2007 N 1057 прекращены в 24-00 часов 29.07.2008. Общество считает, что данный договор пролонгирован на 2009 год и предусмотренные им обязательства по оплате поставленной электроэнергии третьим лицом продолжали исполняться.

По мнению заявителя, заключение третьим лицом 01.08.2008 договора купли-продажи электроэнергии N 1 с ОАО “Кызылская ТЭЦ“ не прекращает действие договора энергоснабжения от 04.12.2007 N 1057, так как третьим лицом не соблюдены положения пунктов 76 и 77 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, в части уведомления общества о прекращении
договора электроснабжения и отсутствия задолженности за поставленную электроэнергию.

Также общество считает, что пункт 76 названных Правил должен применяться с учетом положений статей 309, 310, пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих общий порядок расторжения договора и прекращения обязательств.

По мнению заявителя, судом не исследовался вопрос правомерности действий общества по введению ограничения режима потребления электроэнергии на объекты ООО “Водопроводно-канализационные системы“ с октября 2008 года по сентябрь 2009 года.

В связи с изложенным общество полагает, что по данному делу не установлено нарушение им пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ “О защите конкуренции“ (далее - Закон о размещении заказов).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены (почтовые уведомления от 02.02.2010 N 65428, N 65430, от 01.02.2010 N 65429), своих представителей в судебное заседание не направили.

Третье лицо и управление отзывы на апелляционную жалобу не представили. Антимонопольный орган до начала судебного разбирательства представил ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие своих представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО “Водопроводно-канализационные системы“ обратилось в антимонопольный орган с заявлением, в котором указало на нарушение заявителем статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с созданием препятствий выхода из товарного рынка, выразившихся в необоснованном уклонении от расторжения договора энергоснабжения и влекущем недопущение конкуренции в лице ОАО “Кызылская ТЭЦ“, а также в ограничении режима потреблении электроэнергии, влекущем ущемление
прав третьего лица.

На основании заявления третьего лица приказом антимонопольного органа от 17.04.2009 в отношении общества возбуждено дело N 04-06-08/04-10-09 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Решением от 07.07.2009 по делу N 04-06-08/04-10-09 антимонопольный орган признал нарушившим пункты 4, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения заявителю выдано предписание о прекращении в срок до 20.08.2009 нарушения пунктов 4, 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившихся в экономически или технологически необоснованном сокращении или прекращении производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставку при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных органов исполнительной власти или судебными актами; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Считая, что указанные решение и предписание не соответствуют законодательству, нарушают права и интересы, общество обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании их недействительными.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы сторон и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В
силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, на Федеральную антимонопольную службу возложен контроль за соблюдением коммерческими организациями антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдавать обязательные для исполнения предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. Вышеуказанные полномочия также закреплены в Положении о территориальном органе федеральной антимонопольной службы, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 15.12.2006 N 324.

Таким образом, решение и предписание от 07.07.2009 по делу N 04-06-08/04-10-09 вынесены антимонопольным органом в пределах предоставленной законом компетенции.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие
условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 11.04.2007 N 59 “О согласовании границ зон деятельности гарантирующего поставщика электрической энергии ОАО “Тываэнергосбыт“ подтверждено осуществление обществом функций гарантирующего поставщика в пределах согласованных зон деятельности, определяемых в границах балансовой принадлежности электрических сетей общества, к которым присоединены потребители, подлежащие обслуживанию указанным гарантирующим поставщиком на территории Республики Тыва.

Антимонопольный орган на основании анализа рынка электрической энергии (мощности) на предмет определения состояния данного товарного рынка приказом от 29.06.2008 N 51 признал заявителя хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке электрической энергии в пределах 19 муниципальных образований Республики Тыва, в том числе города Кызыл.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 30.06.2008 N 30 “О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства“ разъяснил, что арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского
кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства признал общество нарушившим пункты 4 и 9 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ “Об электроэнергетике“ потребитель электрической энергии свободен в выборе контрагента по договору купли-продажи, договору поставки электрической энергии.

Согласно пункту 76 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) покупатель, не имеющий перед гарантирующим поставщиком признанной им по акту сверки расчетов или подтвержденной решением суда задолженности по оплате, вправе заключить договор электроснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией (переход на обслуживание к энергосбытовой организации).

В случае если покупатель электрической энергии заключил договор энергоснабжения (договор купли-продажи (поставки) электрической энергии) с энергосбытовой организацией в отношении всего объема электрической энергии, предусмотренного договором с гарантирующим поставщиком, обязательства по договору с гарантирующим поставщиком считаются прекращенными в связи с невозможностью исполнения с даты вступлении в силу названного договора с энергосбытовой организацией.

Из материалов дела следует, что между обществом и третьим лицом заключен договор электроснабжения от 14.12.2007 N 1058, предметом которого является осуществление гарантирующим поставщиком электрической энергии потребителю, а потребитель принимает и оплачивает поставленную ему электроэнергию по ценам (тарифам), установленным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования
тарифов, а также по нерегулируемым ценам в соотношении, установленном Правилами, Постановлениями Правительства Российской Федерации и законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 10.2 договора от 14.12.2007 N 1058, он вступает в силу и действует до 24 часов 00 минут 31.12.2007 и считается продленным на следующий календарный год на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо заключении нового договора.

В соответствии с пунктом 10.4. названного договора потребитель вправе отказаться от исполнения данного договора в одностороннем порядке до срока окончания его действия, предварительно уведомив гарантирующего поставщика не менее чем за 30 дней до предполагаемого расторжения договора, при условии исполнения потребителем обязательств по оплате потребленной электрической энергии и предоставленных услуг в полном объеме и возмещения убытков гарантирующего поставщика в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из положений пункта 10.5 вышеуказанного договора следует, что в случае невыполнения потребителем условий пункта 10.4 данного договора, потребитель продолжает нести все установленные договором обязательства, включая обязательства по оплате потребленной электрической энергии и оказанных услуг.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически необоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии допускаются по соглашению сторон, за
исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента.

Прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения указанным абонентом обязательств по оплате электроэнергии.

Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Согласно пункту 168 Правил в отношении потребителей (отдельных объектов) ограничение режима потребления которых может привести к возникновению угрозы жизни и здоровью людей, экологической безопасности либо безопасности государства, а также в отношении потребителей, ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, применяется специальный порядок введения ограничения режима потребления. Перечень потребителей (отдельных объектов), ограничение режима потребления которых ниже уровня аварийной брони не допускается, приведен в приложении N 6 Правил. К числу таких потребителей отнесены объекты водоснабжения и канализации. В отношении таких потребителей (отдельных объектов) определяются величины аварийной и технологической брони в соответствии с пунктами 188 и 189 настоящих Правил.

Следовательно, запрет на полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении категорий потребителей, предусмотренных в приложении N 6 к Правилам, носит императивный характер. Изменение указанного императивного положения по соглашению сторон не допускается.

В связи с этим несостоятельным является довод заявителя о том, что третьим лицом до настоящего времени не
подтверждено соответствие требованиям надежности электроснабжения, предъявляемым к электроприемникам 1-й категории для технологической брони и 2-й категории для аварийной брони, акты технологической и аварийной брони не составлены.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 25.03.2009 N 212 основным видом деятельности третьего лица является распределение воды и дополнительным видом деятельности - удаление и обработка сточных вод.

Имеющимися в материалах дела уведомлениями подтверждается введение обществом ограничения режима потребления электроэнергии для третьего лица 16.10.2008, 02.12.2008, 02.02.2009, 11.03.2009, 07.04.2009, 29.04.2009, 02.06.2009, 16.06.2009, 28.07.2009, 15.09.2009.

Таким образом, ограничение энергоснабжения объектов водоснабжения и канализации ниже аварийной брони может вызвать нарушение прав граждан на охрану жизни и здоровья, не допускается в силу положений действующего законодательства и свидетельствует о нарушении обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

ООО “Водопроводно-канализационные системы“ и ОАО “Кызылская ТЭЦ“ заключили договор от 10.08.2008 N 1 купли-продажи электрической энергии, согласно пункту 1.1 которого поставщик обязуется осуществить продажу электрической энергии, а также путем заключения договора с заявителем обеспечить передачу электроэнергии, а покупатель обязуется принимать и оплачивать приобретаемую электрическую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления и обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу пункта 10.2 договор от 10.08.2008 N 1 действует с 00 часов 00 минут 01.08.2008 до 24 часов 00 минут 31 декабря 2008 года и считается ежегодно продленным, если ни от одной из сторон не последует заявления об отказе от договора на новый срок (прекращения договора), об изменении договора или о заключении нового договора.

Доводы заявителя об отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 76 Правил, для прекращения договора энергоснабжения от 04.12.2007 N 1058 в связи с заключением третьим лицом договора купли-продажи электрической энергии с ОАО “Кызылская ТЭЦ“, не принимаются во внимание, так как не опровергают нарушение обществом пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного, вывод суда о частичной обоснованности заявленных требований соответствует требованиям законодательства и фактическим обстоятельствам по делу, поэтому апелляционный суд считает, что отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от 03 ноября 2009 года по делу N А69-2208/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий:

Г.Н.БОРИСОВ

Судьи:

Г.А.КОЛЕСНИКОВА

Л.Ф.ПЕРВУХИНА